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居間合同糾紛中的居間人是否必須有資質(zhì)
2003年7月初，中建三局二公司工作人員王非經(jīng)馬久東、呂穗鋒介紹認(rèn)識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華，雙方開始協(xié)商義馬某電廠投標(biāo)招標(biāo)事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協(xié)議。約定：若該工程中標(biāo)，支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額2%的勞務(wù)費用；首次支付20萬元，余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付；違約方賠償對方10萬元損失。后中建三局二公司沒有支付約定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟，要求支付余款74萬余元及違約金10萬元。
義馬人民法院判決認(rèn)定本案中雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系，中建三局二公司支付馬建珉、李繼華居間費372375元，違約金6萬元。中建三局二公司不服，向三門峽市中級人民法院提起上訴。
三門峽市中級法院認(rèn)為：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。王非、馬久東與馬建珉、李繼華簽訂的協(xié)議，約定主要內(nèi)容是促使義馬熱電廠與中建三局二公司中標(biāo)和簽訂建設(shè)工程承包合同，符合《合同法》規(guī)定的居間合同特征，該協(xié)議為居間合同。我國法律沒有禁止建設(shè)工程承包合同居間。招標(biāo)公告雖然為公開事項，但并非公開的事項就眾所周知。因此，公開招標(biāo)的事項也存在向他人報告投標(biāo)和訂立合同機會的情形，投標(biāo)人也可以將自己在投標(biāo)活動中所辦理的投標(biāo)事項委托他人代理或者協(xié)助進(jìn)行。招投標(biāo)活動遵循公開、公正、公平和誠實信用原則，但并非招投標(biāo)活動有居間行為就違反了招投標(biāo)活動的原則，只是招投標(biāo)活動中的居間事項與其他合同的居間事項有所差別?！督ㄖā泛汀墩型稑?biāo)法》相關(guān)法律規(guī)定的均是發(fā)包方與承包方之間不得以不正當(dāng)手段簽訂建設(shè)工程承包合同。本案各方當(dāng)事人沒有提供發(fā)包方與承包方以及居間人之間有違反《建筑法》和《招投標(biāo)法》相應(yīng)規(guī)定的行為。中建三局二公司作為投標(biāo)人和承包人，沒有證明自己已付居間費用用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費是為了不違反有關(guān)規(guī)定，也沒有提供當(dāng)事人違反有關(guān)法律規(guī)定的事實依據(jù)。
據(jù)此，三門峽市中院對居間合同的性質(zhì)予以認(rèn)定，但認(rèn)為居間費用過高，調(diào)整為20萬元。
二、法律評析
（一）個人或單位給施工企業(yè)介紹工程的行為性質(zhì)認(rèn)定
雖然我國招投標(biāo)法規(guī)定了強制招標(biāo)的范圍，并對招投標(biāo)的程序作了具體規(guī)定，并規(guī)定了公開招標(biāo)的具體情形。但是，由于施工企業(yè)的信息來源是有限的，就產(chǎn)生了向他有償獲取工程信息的需要。這種給人介紹工程，借機獲利的行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為我國合同法中規(guī)定的居間行為。
居間合同是指當(dāng)事人雙方約定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，為他方報告訂立合同的機會或者為訂約提供媒介服務(wù)，委托人給付報酬的合同。在居間合同中，接受委托報告訂立合同機會或者提供交易媒介的一方為居間人，給付報酬的一方為委托人。居間業(yè)務(wù)根據(jù)居間人所接受委托內(nèi)容的不同，既可以是只為委托人提供訂約機會的報告居間，也可以是為促成委托人與第三人訂立合同進(jìn)行介紹或提供機會的媒介居間，也還可以是報告居間與媒介居間兼而有之的居間活動。
個人或單位接受施工企業(yè)的委托，為其提供項目信息，或者為其與建設(shè)方簽約提供了媒介服務(wù)，完全符合居間行為的法律特征：
（1）工程介紹提供信息的目的是促成施工企業(yè)（委托人）與建設(shè)方（第三方）訂立合同，這與居間合同的目的相同。
（2）居間合同的客體是居間人依照合同的約定實施中介服務(wù)的行為。居間人不是委托人的代理人或當(dāng)事人一方，不參加委托人與第三人之間具體的訂立合同過程。工程信息提供者也像居間人一樣并不直接參與建設(shè)工程合同的制定，只是起到了中間作用，但沒有信息提供者在其中的作用，施工企業(yè)可能就無法獲得工程的信息。
（3）介紹工程的行為符合居間合同的諾成性、雙務(wù)性和不要式性特征。
據(jù)以上分析，上述三個案例行為都符合居間行為的性質(zhì)，案例二、案例三中將其定性為居間行為完全正確。
（二）有關(guān)工程介紹費約定的法律效力問題
就工程介紹費，《最高人民法院關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》（1990年11月19日（1990）民他字第31號）規(guī)定：“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已明確規(guī)定：承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費’。胡拴毛向梁寶堂索要‘信息費’的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟請求應(yīng)予駁回。同時，根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，胡拴毛已經(jīng)取得的部分‘信息費’可予以收繳”。其后，《關(guān)于加強建筑市管理的暫行規(guī)定》于1991年11月21日被建法[1991]798號文《建筑市場管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》）廢止，但《管理規(guī)定》第5條同樣規(guī)定：“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。
有人據(jù)此認(rèn)為，對于任何個人或單位借介紹工程為名收取費用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定為無效。但筆者認(rèn)為：
1、《管理規(guī)定》第3條規(guī)定“凡從事上述發(fā)包和承包活動的單位和個人，均須遵守本規(guī)定”，即將規(guī)定的適用范圍限定為“發(fā)包和承包活動的單位和個人”，并非一切單位或個人。
2、依據(jù)我國合同法的規(guī)定，確定合同無效，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。《管理規(guī)定》在效力層級上屬于部門規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。因此，其不能成為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)。
因此，從這個角度來看，本文所涉案中的約定屬于當(dāng)事人意思自治范疇，并未違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其約定的居間費、咨詢費等并不能因為違反規(guī)章的強制性規(guī)定而認(rèn)定為無效。
（三）關(guān)于居間費用的計算
《合同法》第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。即居間報酬的請求權(quán)以促成合同成立為條件。
關(guān)于居間報酬標(biāo)準(zhǔn)，我國法律沒有相應(yīng)規(guī)定，因此應(yīng)按照公平合理的原則自行約定。司法實踐中，如果法院在審理中認(rèn)為雙方的約定明顯過高，不合情理，可對之酌情予以調(diào)整。如本文案例三中雙方約定的居間費高達(dá)工程總價的2%，法院對此進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。
（四）居間活動的法律主體問題
公民個人能否從事居間活動？合同法沒有予以具體規(guī)定。對此問題，實踐中有兩種觀點：
一種觀點認(rèn)為，對居間人的主體資格進(jìn)行必要的限制，只能賦予經(jīng)批準(zhǔn)可從事居間業(yè)務(wù)的法人才能從事這項商業(yè)活動，以利于加強管理，規(guī)范居間活動的市場秩序。第二種觀點認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)對居間人的主體資格進(jìn)行限制，應(yīng)當(dāng)允許任何公民法人都有權(quán)從事居間活動。
規(guī)范層面，1995年國家工商行政管理局頒布的《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》第6條規(guī)定：“經(jīng)紀(jì)人經(jīng)國家工商行政管理機關(guān)考核批準(zhǔn)，取得經(jīng)紀(jì)資格證書后，方可從事經(jīng)紀(jì)活動”。1996年9月全國人大法工員會在《經(jīng)紀(jì)人法草案》（第二稿），將經(jīng)紀(jì)人定義為：經(jīng)紀(jì)人是指以收取傭金為目的，為委托人提供交易機會或者充當(dāng)委托人與第三人之間交易中介的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織，包括注冊經(jīng)紀(jì)人和非經(jīng)注冊從事經(jīng)紀(jì)活動的人。
我們認(rèn)為：在現(xiàn)實生活中，公民個人作為居間人的居間行為，確有存在的必要性和具有積極意義，法律無法從根本上予以限制或禁止，只能從立法上予以引導(dǎo)和規(guī)范。公民的這些居間活動，只要符合合同法規(guī)定的居間制度的基本原則，就應(yīng)予以認(rèn)定，不能苛求居間人必須具有法定程序核準(zhǔn)的特定主體身份。對于從事某些特殊領(lǐng)域和高度專業(yè)化的商事領(lǐng)域，如證券、期貨、保險、房地產(chǎn)等的居間活動，必須實行主體資格認(rèn)證制度，在這些商事領(lǐng)域從事居間活動的，必須取得相應(yīng)的主體資格，否則就不受法律保護(hù)。
對此問題，尚需法律的進(jìn)一步明確規(guī)定。
三、專業(yè)提示
（一）建設(shè)工程招投標(biāo)及建設(shè)工程合同簽訂活動中，施工企業(yè)委托他人進(jìn)行居間，如果沒有相反證據(jù)證明當(dāng)事人所付居間費用有具體違反《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等特別法的規(guī)定，沒能證明自己已付居間費用是用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費是為了不違反有關(guān)規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)居間合同的效力。
（二）施工企業(yè)要適用《最高院1990年復(fù)函》，最重要的是要把握并突出工程介紹費的違法性。并非所有的工程居間合同都存在違法情況，對于正常的居間活動，法院應(yīng)依法予以保護(hù)；而只有在工程居間過程中確實存在違法情形時，才存在適用《最高院1990年復(fù)函》的空間及可能性。實踐中，比較常見的違法情形就是居間人行賄、違反招標(biāo)投標(biāo)程序等等，施工企業(yè)要善于在這些方面收集對自己有利的證據(jù)。
（三）及時行使撤銷權(quán)。針對不同案件的具體情況，可以援引《合同法》第五十四條之規(guī)定“在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”。撤銷權(quán)必須在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。
（四）個人可以從事工程招投標(biāo)居間活動。
河南省匯恩投資發(fā)展有限公司（以下簡稱匯恩公司）因與被申請人中鐵十九局集團第四工程有限公司（以下簡稱中鐵十九局四公司）、原審被告中鐵十九局集團第四工程有限公司許亳
當(dāng)事人:法官:文號:河南省高級人民法院
申請再審人（一審原告、反訴被告、二審被上訴人）：河南省匯恩投資發(fā)展有限公司。住所地：河南省周口市七一路中段。
法定代表人：買建華，該公司董事長。
委托代理人：胡澤晶，河南昊中律師事務(wù)所律師。
被申請人（一審被告、反訴原告、二審上訴人）：中鐵十九局集團第四工程有限公司。住所地：內(nèi)蒙古通遼市和平路16號。
法定代表人：肖雪峰，該公司董事長。
委托代理人：楊水龍，河南德英杰律師事務(wù)所律師。
原審被告：中鐵十九局集團第四工程有限公司許亳高速公路№.5合同段項目經(jīng)理部。
負(fù)責(zé)人：潘彪，該項目經(jīng)理部經(jīng)理。
申請再審人河南省匯恩投資發(fā)展有限公司（以下簡稱匯恩公司）因與被申請人中鐵十九局集團第四工程有限公司（以下簡稱中鐵十九局四公司）、原審被告中鐵十九局集團第四工程有限公司許亳高速公路№.5合同段項目經(jīng)理部（以下簡稱許亳項目經(jīng)理部）居間合同糾紛一案，不服本院（2006）豫法民二終字第236號民事判決，向本院申請再審。本院于2008年3月31日作出（2008）豫法立民字第147號民事裁定，決定對本案進(jìn)行再審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。匯恩公司的法定代表人買建華及其委托代理人胡澤晶，中鐵十九局四公司的委托代理人楊水龍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
2006年5月12日，一審原告匯恩公司起訴至周口市中級人民法院稱，匯恩公司為使中鐵十九局四公司順利承攬許亳高速公路周口市境內(nèi)標(biāo)段工程，雙方于2004年10月23日簽訂協(xié)議，約定：匯恩公司代中鐵十九局四公司承攬許亳高速公路周口境內(nèi)的任一標(biāo)段的工程，承攬過程中發(fā)生的費用由匯恩公司自負(fù)；工程中標(biāo)后中鐵十九局四公司按中標(biāo)合同價的4.5％支付匯恩公司中介信息勞務(wù)費，同時給付匯恩公司廣州本田車一輛。協(xié)議簽訂后，匯恩公司按約履行了合同義務(wù)，中鐵十九局四公司于2004年11月中標(biāo)，并與許亳高速公路業(yè)主周口恒大高速公路有限公司簽訂了施工合同。中鐵十九局四公司享受權(quán)利后，卻未按合同約定付清匯恩公司費用及兌現(xiàn)車輛。請求：1、判令中鐵十九局四公司和許亳項目經(jīng)理部共同償付中介信息勞務(wù)費2208204.4元，并賠償相應(yīng)的利息損失；2、判令中鐵十九局四公司和許亳項目經(jīng)理部給付本田車一輛（性能為廣州本田最新出廠技術(shù)含量最先進(jìn)）或給付相應(yīng)折價；3、訴訟費、代理費均由中鐵十九局四公司和許亳項目經(jīng)理部負(fù)擔(dān)。中鐵十九局四公司辯稱，1、雙方的協(xié)議為無效協(xié)議。（1）匯恩公司不具備簽訂協(xié)議的主體資格和能力，匯恩公司超出其核準(zhǔn)登記的生產(chǎn)經(jīng)營和業(yè)務(wù)范圍簽訂的協(xié)議為無效協(xié)議。（2）主要條款嚴(yán)重違法。中鐵十九局四公司能否中標(biāo)，不取決于哪個人的保證，而取決于本身經(jīng)營實力。建設(shè)部和國家工商管理局發(fā)布的《建筑市場管理規(guī)定》及最高人民法院《關(guān)于給承包單位和個人介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》均規(guī)定，任何單位和個人索要介紹費都是不允許的。協(xié)議第3條議定支付的中介費，就嚴(yán)重違反了上述規(guī)定。2、匯恩公司并沒有履行協(xié)議。
周口市中級人民法院一審查明，匯恩公司及其法定代表人買建華均具備工程信息中介服務(wù)資格。2004年10月23日，買建華與中鐵十九局四公司法定代表人孔令健簽訂協(xié)議書一份，約定：中鐵十九局四公司委托匯恩公司承攬許亳高速公路1或5標(biāo)段中任一標(biāo)段（或兩個標(biāo)段）工程，在承攬過程中所發(fā)生的一切費用由匯恩公司自負(fù)，中鐵十九局四公司保證投標(biāo)所用資質(zhì)證明及各種手續(xù)合法；匯恩公司保證中鐵十九局四公司中標(biāo)并簽訂合同，提取中標(biāo)合同價4.5％的中介信息勞務(wù)費（中標(biāo)8000萬元以上）和廣州本田最新出廠、最先進(jìn)的一輛車；中鐵十九局四公司與業(yè)主簽訂工程合同后，付給匯恩公司中介勞務(wù)費合同價50％，其余中介勞務(wù)費的60％在接到業(yè)主第一次預(yù)付款時3日內(nèi)一次性交付，第一次工程計量時支付結(jié)清全部中介勞務(wù)費；中鐵十九局四公司無論委托何人做項目經(jīng)理負(fù)責(zé)該工程施工，均應(yīng)無條件執(zhí)行本協(xié)議。2004年10月20日，業(yè)主周口恒大高速公路有限公司（以下簡稱周口恒大公司）向中鐵十九局四公司發(fā)出投標(biāo)邀請書，同年11月5日，中鐵十九局四公司委托岳榮清為代理人負(fù)責(zé)許亳高速公路第5合同標(biāo)段投標(biāo)事宜，岳榮清與匯恩公司進(jìn)行了合作。11月15日，經(jīng)開標(biāo)，中鐵十九局四公司從競爭的三家單位中以微弱的優(yōu)勢勝出，11月25日，周口恒大公司向中鐵十九局四公司發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)價為90182322元，工期為20個月，并通知于5個工作日內(nèi)繳納履約保證金、簽訂合同書。由于中鐵十九局四公司暫時資金周轉(zhuǎn)困難未繳納履約保證金，面臨中標(biāo)無效結(jié)果，匯恩公司買建華于2004年12月15日貸款200萬元代中鐵十九局四公司繳納了履約保證金，并經(jīng)過協(xié)調(diào)，2005年1月28日，中鐵十九局四公司與周口恒大公司簽訂了工程施工合同。2005年4月8日，匯恩公司收到中鐵十九局四公司185萬元勞務(wù)費，2005年11月，周口恒大公司對中鐵十九局四公司的施工進(jìn)行了第一次工程計量。因中鐵十九局四公司未支付剩余中介信息勞務(wù)費2208204.50元，匯恩公司遂提起訴訟。
周口市中級人民法院一審認(rèn)為，匯恩公司與中鐵十九局四公司于2004年10月23日簽訂的協(xié)議書，具備居間合作的性質(zhì)，該協(xié)議不違背法律禁止性規(guī)定，系雙方當(dāng)事人在平等自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂的，也不損害國家、集體或他人的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為有效。協(xié)議簽訂后，通過雙方的合作，訂立合同的目的已經(jīng)達(dá)到，匯恩公司已履行了自己的義務(wù)，但中鐵十九局四公司卻未按約履行義務(wù)，按照誠實信用原則其應(yīng)給付匯恩公司剩余款項2208204.50元。中鐵十九局四公司稱匯恩公司不具備簽訂協(xié)議的主體資格，因匯恩公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照中經(jīng)營范圍包括工程信息中介服務(wù)，故其具有合法身份從事工程信息中介服務(wù)。中鐵十九局四公司提出雙方協(xié)議因違背最高人民法院（1990）民他字第31號《關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》應(yīng)認(rèn)定無效。該復(fù)函系個案復(fù)函，在復(fù)函中最高人民法院認(rèn)為“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條即承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄、受賄、索要回扣、弄虛作假，不準(zhǔn)任何單位或個人介紹工程收取“介紹費”，胡拴毛向梁寶堂索要“信息費”的行為違反上述規(guī)定，其訴訟請求應(yīng)予駁回”。本案中，沒有證據(jù)證明匯恩公司存在行賄受賄或其他違法行為，該工程中標(biāo)也非私自介紹，而是公開招標(biāo)投標(biāo)、中標(biāo)，在招投標(biāo)活動中，匯恩公司與中鐵十九局四公司的身份均是合法的，不存在違背上述規(guī)定第七條的情況。另根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第四條“合同法施行后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”之規(guī)定，故最高人民法院的復(fù)函不適用本案。關(guān)于中鐵十九局四公司提出的因協(xié)議不合法故未授權(quán)匯恩公司代理任何事項、工程中標(biāo)與匯恩公司沒有關(guān)系問題，雖然中鐵十九局四公司參與投標(biāo)活動的授權(quán)委托人岳榮清未到庭接受質(zhì)證，但其關(guān)于雙方合作情況的陳述與其他證據(jù)相符合，且許亳項目經(jīng)理部給付匯恩公司的185萬元的行為既符合合同約定，又證實匯恩公司的居間合作行為。許亳項目經(jīng)理部雖是未經(jīng)工商登記的臨時機構(gòu)，但其系中鐵十九局四公司授權(quán)單位，具有一定的管理經(jīng)營權(quán)和財產(chǎn)處理權(quán)，在工程未完結(jié)及未被撤銷前具備本案的訴訟主體資格。故匯恩公司要求中鐵十九局四公司及其許毫項目經(jīng)理部給付剩余勞務(wù)費的訴訟請求應(yīng)予支持。中鐵十九局四公司反訴提出已給付的185萬元屬于不當(dāng)?shù)美麘?yīng)予返還的訴訟請求不能成立。綜上，一審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第四百二十四條、第四百二十六條、最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第四條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決：一、中鐵十九局四公司、許毫項目經(jīng)理部于判決生效后十日內(nèi)給付匯恩公司居間報酬2208204.50元及最新出廠、最先進(jìn)的廣州本田車一輛；二、駁回匯恩公司的其他訴訟請求；三、駁回中鐵十九局四公司的反訴請求。案件受理費21000元、反訴費19260元均由中鐵十九局四公司負(fù)擔(dān)。
中鐵十九局四公司不服，向本院提起上訴稱：1、原審認(rèn)定匯恩公司與中鐵十九局四公司2004年10月23日簽訂的協(xié)議性質(zhì)為居間合同錯誤。居間合同是一方當(dāng)事人為另一方當(dāng)事人報告定約機會或者訂約媒介的合同，而在本案中，中鐵十九局四公司與周口恒大公司訂約的機會不是匯恩公司提供的，周口恒大公司在多個媒體公開廣告招標(biāo)建設(shè)許毫高速公路，中鐵十九局四公司接到投標(biāo)邀請進(jìn)入招標(biāo)活動的資格預(yù)審、開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)階段，直到簽訂合同，這一系列過程是在法律程序的控制下公開進(jìn)行的，而合同中約定匯恩公司代中鐵十九局四公司承攬工程并承擔(dān)費用、保證中標(biāo)等內(nèi)容，不是居間人的行為，原審判決對合同性質(zhì)的認(rèn)定錯誤。2、雙方簽訂的合同是以合法形式掩蓋非法目的而訂立的無效合同。中鐵十九局四公司簽訂合同的目的是得到工程的承建權(quán)，解決國有企業(yè)中幾千職工的溫飽問題，匯恩公司沒有為中鐵十九局四公司做實際工作，就連制作購買標(biāo)書和送達(dá)標(biāo)書的費用也是中鐵十九局四公司支付的，匯恩公司沒有支付任何對價，只是利用手中掌握的人脈關(guān)系即取得450萬元，違反了公平和等價有償原則。匯恩公司通過幫人承攬工程從中索取巨額中介費，是中共中央、建設(shè)部和國家工商管理局三令五申禁止的，建設(shè)部和國家工商管理局發(fā)布的《建筑市場管理規(guī)定》第五條及最高人民法院有關(guān)復(fù)函均規(guī)定，任何單位和個人索要介紹工程信息費都是不允許的，該行為擾亂了國家正常的承發(fā)包工程的秩序，匯恩公司名為委托代理承攬工程，實為將不合法的中介費轉(zhuǎn)為合法，故合同為無效合同。3、雙方簽訂的合同因無效而沒有實際履行，匯恩公司依據(jù)無效合同取走的185萬元沒有事實和法律依據(jù)，屬于不當(dāng)?shù)美?，依法?yīng)予返還。綜上，請求二審撤銷原審判決，駁回匯恩公司的上訴請求，支持中鐵十九局四公司的反訴請求。
匯恩公司答辯稱：1、匯恩公司與中鐵十九局四公司2004年10月23日簽訂的合同具有居間、服務(wù)、代理的法律性質(zhì)，從合同內(nèi)容看，并非中鐵十九局四公司上訴所稱的單純的居間合同，該合同系當(dāng)事人雙方真實意思表示，匯恩公司也具有工程信息中介服務(wù)的資質(zhì)，沒有法律阻礙其生效的條件，雙方的權(quán)利義務(wù)對等，原審法院確認(rèn)該合同合法有效正確。2、合同簽訂后，中鐵十九局四公司實際繳納了185萬元的勞務(wù)費，合同己實際履行，匯恩公司利用自己的專業(yè)技能在標(biāo)書的制作和報價時為中鐵十九局四公司的中標(biāo)做了大量的工作，中鐵十九局四公司完全是按照匯恩公司的指示制作的標(biāo)書中標(biāo)的，中標(biāo)后，匯恩公司又代中鐵十九局四公司繳納了200萬元履約保證金，協(xié)助中鐵十九局四公司與周口恒大公司簽訂了正式的施工合同，故185萬元屬于勞務(wù)費，不屬于不當(dāng)?shù)美?，不?yīng)返還。原審判決認(rèn)定事實清楚，判決正確，請求二審法院予以維持。
本院二審查明事實除與一審認(rèn)定事實一致外，另查明：
二審?fù)徶?，匯恩公司提供證人岳榮清出庭作證，岳榮清陳述：其是中鐵十九局四公司的正式職工，在許毫高速公路項目中被中鐵十九局四公司授權(quán)參與投標(biāo)活動，投標(biāo)的標(biāo)書是在匯恩公司指導(dǎo)下完成的，匯恩公司負(fù)責(zé)找人、報價、聯(lián)系業(yè)主簽訂合同，前期費用由匯恩公司支付。
本院二審認(rèn)為，中鐵十九局四公司為承攬工程，委托匯恩公司代理其開展承攬工程的工作，雙方簽訂了合作協(xié)議，該協(xié)議從內(nèi)容上看具有委托、居間等法律性質(zhì)，故一審判決認(rèn)定本案性質(zhì)為單純的居間合同性質(zhì)不準(zhǔn)確。該合同中關(guān)于委托匯恩公司協(xié)助中鐵十九局四公司承攬工程部分內(nèi)容合法有效，但關(guān)于居間部分，因中鐵十九局四公司承攬的工程是高速公路建筑工程，該工程關(guān)系到國計民生和社會公共利益，其造價均是根據(jù)國家的定額取費，雖然匯恩公司具有工程信息中介服務(wù)的經(jīng)營范圍，但本案中居間中介費用的取得和中標(biāo)合同價有直接聯(lián)系，如果建筑工程允許居間中介，勢必會出現(xiàn)施工方為獲得利潤將巨額中介費用攤?cè)牍こ坛杀居绊懝こ藤|(zhì)量問題，同時，高速公路的居間中介也違反建筑市場招投標(biāo)應(yīng)遵循的公開、公正、平等競爭的原則。國家建設(shè)部、工商行政管理局頒布的《建筑市場管理規(guī)定》第五條也明確規(guī)定了“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受回扣，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”；最高人民法院《關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》對在工程中居間收取介紹費也予以禁止，故根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項之規(guī)定，匯恩公司與中鐵十九局四公司簽訂的協(xié)議中有關(guān)居間部分的內(nèi)容因損害社會公共利益應(yīng)確認(rèn)為無效。中鐵十九局四公司上訴稱其與匯恩公司簽訂的合同無效之理由部分成立，本院予以支持。對合同無效雙方均有過錯，鑒于匯恩公司在中鐵十九局四公司承攬工程過程中在制作標(biāo)書、報價等方面進(jìn)行了大量的工作，也有一定費用的支出，且在中鐵十九局四公司資金困難面臨中標(biāo)無效情況下，匯恩公司代其繳納了200萬元履約保證金，協(xié)助中鐵十九局四公司達(dá)到了與業(yè)主簽訂正式施工合同的目的，匯恩公司利用自己的專業(yè)技能付出了一定的勞務(wù)，故中鐵十九局四公司已支付的185萬元作為匯恩公司的勞務(wù)報酬不屬于不當(dāng)?shù)美?，不再予以返還。中鐵十九局四公司上訴稱185萬元屬于不當(dāng)?shù)美麘?yīng)予返還的請求本院不予支持。但匯恩公司在原審中對剩余居間勞務(wù)費用的請求因合同中居間中介部分的無效、費用數(shù)額與實際支出的懸殊不對等不應(yīng)再得到支持。綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤，認(rèn)定合同有效及實體處理部分不當(dāng)，本院予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（四）、第（五）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：一、維持河南省周口市中級人民法院（2006）周民初字第40號民事判決第三項；二、撤銷河南省周口市中級人民法院（2006）周民初字第40號民事判決第一、二項；三、駁回河南省匯恩投資發(fā)展有限公司的訴訟請求。一、二審案件本訴受理費各21000元，由河南省匯恩投資發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)；反訴受理費各19260元，由中鐵十九局集團第四工程有限公司負(fù)擔(dān)。
匯恩公司不服本院二審判決，向本院申請再審的主要事實和理由為：1、合法的居間合同受法律保護(hù)，原二審判決認(rèn)定居間無效錯誤。招投標(biāo)公告雖為公開事項，但并非公開的事項就眾所周知。因此，公開招標(biāo)的事項也存在向他人報告投標(biāo)和訂立合同機會的情形，投標(biāo)人也可以將自己在投標(biāo)活動中所辦理的投標(biāo)事項委托他人代理或協(xié)助進(jìn)行。招投標(biāo)活動遵循公開、公正、公平和誠實信用原則，但并非招投標(biāo)活動有居間行為就違反了招投標(biāo)活動的原則。2、原二審判決嚴(yán)重違反最高人民法院公報上刊載的案例和《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定，引用過時的、效力較低的規(guī)定，適用法律錯誤。3、被申請人沒有任何證據(jù)證明所付居間費用是用于行賄或違反有關(guān)法律規(guī)定的事實依據(jù)，居間合同的內(nèi)容沒有違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效。4、原二審判決以我方得到中介費勢必會出現(xiàn)質(zhì)量問題的說法沒有任何事實依據(jù)。許亳高速公路早已投入使用，至今未出現(xiàn)質(zhì)量問題就是最好的證明。5、申請人付出了極大的勞動，承受了巨大風(fēng)險，使被申請人獲得巨額利潤，不支付居間費沒有任何理由。被申請人系國有大型企業(yè)，擁有眾多的建設(shè)人才，其進(jìn)行投標(biāo)當(dāng)然經(jīng)過詳細(xì)的測算，沒有人會去做賠本的工程，8100萬元的底價即意味著其支付這幾百萬的居間費仍有利可圖，何況其中標(biāo)價高達(dá)9018萬元，遠(yuǎn)超出其預(yù)期的利潤。而申請人為此墊付了200多萬元的保證金，付出了艱苦的努力。6、原二審判決將一個合同拆分成兩個合同，兩種說法、兩種結(jié)果的做法錯誤。請求依法撤銷原二審判決，維持原一審判決。
中鐵十九局四公司答辯稱，匯恩公司通過幫人承攬工程索取巨額中介費，違反原建設(shè)部和國家工商管理局發(fā)布的《建筑市場管理規(guī)定》第五條及最高人民法院有關(guān)復(fù)函的規(guī)定，故雙方所簽合同為無效合同。請求依法維持二審判決，駁回申請人的再審請求。
本院經(jīng)再審查明的事實與原一、二審查明的事實相同。
本院認(rèn)為，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。中鐵十九局四公司與匯恩公司于2004年10月23日所簽合同的主要內(nèi)容是匯恩公司協(xié)助中鐵十九局四公司中標(biāo)和簽訂建設(shè)工程施工合同，中鐵十九局四公司按中標(biāo)合同價4.5％支付匯恩公司報酬，符合《合同法》規(guī)定的居間合同的特征，該協(xié)議為居間合同。
關(guān)于本案居間合同的效力。中鐵十九局四公司和本院二審認(rèn)為建設(shè)工程承包領(lǐng)域禁止居間行為，否則不僅會出現(xiàn)施工方為獲得利潤將巨額中介費用攤?cè)牍こ坛杀居绊懝こ藤|(zhì)量，而且違反建筑市場招投標(biāo)應(yīng)遵循的公開、公正、平等競爭的原則，故本案的居間合同因損害社會公共利益而無效。本院再審認(rèn)為，關(guān)于中鐵十九局四公司委托匯恩公司協(xié)助其承攬工程、匯恩公司提取中介信息勞務(wù)費的約定，應(yīng)認(rèn)定為有效。該約定是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，我國法律、行政法規(guī)對建設(shè)工程領(lǐng)域的居間行為并無禁止性規(guī)定，工商登記載明匯恩公司及其法定代表人買建華均具備工程信息中介服務(wù)資格，且中鐵十九局四公司沒有提供證據(jù)證明已付居間費用用于行賄等違法事實，故上述約定應(yīng)認(rèn)定為有效。中鐵十九局四公司是通過公開招投標(biāo)獲得案涉工程的，中標(biāo)合同價與居間費用的收取、支付居間費用與工程質(zhì)量的好壞并無必然聯(lián)系，委托人依據(jù)居間合同支付居間人報酬，并不意味著施工方將中介費用攤?cè)牍こ坛杀疽欢〞绊懝こ藤|(zhì)量，本案高速公路項目竣工使用至今未出現(xiàn)質(zhì)量問題即是例證，且居間合同的性質(zhì)為有償合同，故本案匯恩公司收取居間費用并不損害社會公共利益。
最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定：“合同法施行后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。1991年11月21日建設(shè)部和國家工商行政管理局發(fā)布的《建筑市場管理規(guī)定》屬于部門規(guī)章，故該規(guī)定不應(yīng)作為確認(rèn)本案居間合同無效的依據(jù)。最高人民法院（1990）民他字第31號《關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》，其依據(jù)是1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》，該暫行規(guī)定已于1991年被廢止，故該復(fù)函不適用于本案。
本案居間合同中，有關(guān)匯恩公司保證中鐵十九局四公司中標(biāo)的約定，應(yīng)認(rèn)定為無效。本案工程為高速公路項目，屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施，涉及社會公共利益，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱招標(biāo)投標(biāo)法）第三條的規(guī)定，該工程屬于強制招投標(biāo)的建設(shè)工程項目。本案雙方當(dāng)事人在招投標(biāo)之前約定保證中標(biāo)的內(nèi)容，違反了招標(biāo)投標(biāo)法第五條規(guī)定的招投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，縱容此種行為將擾亂建筑市場秩序，損害社會公共利益和招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項關(guān)于損害社會公共利益的合同無效的規(guī)定，認(rèn)定本案居間合同關(guān)于保證中標(biāo)的約定無效。
綜上，本案居間合同中約定中鐵十九局四公司支付匯恩公司中介信息勞務(wù)費的約定有效，中鐵十九局四公司應(yīng)將剩余的居間報酬2208204.50元支付給匯恩公司。
中鐵十九局四公司與匯恩公司在合同中還約定若中鐵十九局四公司中標(biāo)并與業(yè)主簽訂合同，中標(biāo)價在8000萬以上的，中鐵十九局四公司還應(yīng)給匯恩公司“廣州本田最新出廠、最先進(jìn)的一輛車”。由于雙方對車的種類、型號和價款、質(zhì)量等均約定不明，又不符合《中華人民共和國合同法》第六十一條、第六十二條的規(guī)定，致使該約定無法實際履行，故雙方對該車的約定應(yīng)終止履行。
綜上所述，申請再審人匯恩公司的部分申請再審理由成立，本院予以支持。本院二審認(rèn)定雙方居間合同無效屬于適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條、第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：
一、撤銷本院（2006）豫法民二終字第236號民事判決第二項、第三項；
二、維持本院（2006）豫法民二終字第236號民事判決
第一項和周口市中級人民法院（2006）周民初字第40號民事判決第二項；
三、變更周口市中級人民法院（2006）周民初字第40號民事判決第一項為：中鐵十九局集團第四工程有限公司、中鐵十九局集團第四工程有限公司許亳高速公路№.5合同段項目經(jīng)理部于本判決生效后十日內(nèi)給付河南省匯恩投資發(fā)展有限公司居間報酬2208204.50元。逾期付款按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費各21000元，反訴費各19260元，均由中鐵十九局集團第四工程有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長姚世宏
代理審判員任成飛
代理審判員趙艷
二○一○年七月十五日
書記員楊迪
建設(shè)工程中居間費的合法性問題探析
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我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了公開、公平、公正的招投標(biāo)制度，施工企業(yè)在獲取工程信息、參加招標(biāo)投標(biāo)直至到工程中標(biāo)，都有嚴(yán)格的招投標(biāo)程序規(guī)則保障。但是，在建筑工程招投標(biāo)實踐中，居間活動（介紹、信息提供、斡旋）仍在若干中間環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，有的因工程介紹費（居間報酬）發(fā)生糾紛，甚至訴諸法律程序。
目前，各地法院對建筑工程招投標(biāo)中“工程介紹費”的觀點不一，判決各異。我們有必要對其在法律上加以厘清。
一、相關(guān)案例
案例一
2004年，浙江某建筑公司通過中間人王某了解到北京有一個大型房地產(chǎn)樓盤正準(zhǔn)備招標(biāo)。之后，王某帶領(lǐng)建筑公司負(fù)責(zé)人考察了項目工地現(xiàn)場，并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程承建權(quán)，但必須給予相應(yīng)報酬。建筑公司于是出具了一份書面承諾給王某，答應(yīng)中標(biāo)后給王某工程總造價3%的咨詢費。2005年初，建筑公司拿到了工程中標(biāo)通知書，并與開發(fā)商簽訂了施工合同后進(jìn)場施工。2006年初，王某向建筑公司多次催討咨詢費未果后向當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求支付330萬元的咨詢費用。
法院一審法院判決建筑公司承諾書有效，并認(rèn)定原告已經(jīng)為此提供信息并做了大量工作，判決建筑公司應(yīng)給付原告330萬元。被告不服，向高級人民法院提起上訴，稱原判決認(rèn)定事實錯誤，中標(biāo)原因與王某無關(guān)，是建筑公司通過自身努力、公平競爭、誠實投標(biāo)的結(jié)果，付3%的巨額中介費不公平，承諾書內(nèi)容違反了我國法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效，請求撤銷原判決，判決建筑公司不承擔(dān)任何責(zé)任。
最后，二審法院作出終審判決，撤銷原判決，建筑公司補償王某80萬元。
案例二
2002年8月，梁某與某建設(shè)公司平湖分公司（以下簡稱平湖公司）簽訂了一份《工程接洽協(xié)議》。合同規(guī)定，梁某接受平湖公司委托，代理接洽建筑業(yè)務(wù)信息及聯(lián)系；對于接洽成功的建筑工程項目，平湖公司向梁某支付合同造價1%的接洽服務(wù)費。平湖公司中標(biāo)后，沒有依約向梁某支付服務(wù)費，梁某訴至法院。
法院審理后認(rèn)為，原被告雙方訂立的協(xié)議屬居間合同，居間人所負(fù)的義務(wù)是向委托人如實報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)。作為居間人的梁某已按協(xié)議向委托人報告了相應(yīng)信息，并向相關(guān)單位傳遞了資料，已基本履行了居間人的義務(wù)；作為委托人，平湖公司應(yīng)當(dāng)支付報酬。2003年11月，法院一審判決，平湖公司向梁某支付接洽服務(wù)費16.92萬元及相應(yīng)的違約金。
建設(shè)公司不服，提起上訴。二審中級法院認(rèn)為，建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條規(guī)定“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。據(jù)此，該案所涉及的“接洽服務(wù)費”顯然不得為居間合同所指向的對象，雙方關(guān)于“接洽服務(wù)費”的約定屬違法，應(yīng)認(rèn)定無效，所涉款項應(yīng)予追繳，收歸國庫。
建筑工程招投標(biāo)中的介紹費（居間費）問題探析
我國《招標(biāo)投標(biāo)法》確立了公開、公平、公正的招投標(biāo)制度，大型建設(shè)工程的承發(fā)包已列入強制招標(biāo)范圍。但是，在實踐中，施工企業(yè)從獲取工程信息、參加招標(biāo)投標(biāo)，到工程中標(biāo)，雖然有嚴(yán)格的招投標(biāo)程序作保障，但同時也往往通過若干個中間環(huán)節(jié)的介紹（居間、咨詢或斡旋）在發(fā)揮作用，有的甚至涉嫌商業(yè)賄賂，一旦合作過程不愉快，就會引發(fā)各種各樣的糾紛，產(chǎn)生訴訟。目前，各地法院對建筑工程招投標(biāo)中“工程介紹費”的觀點不一，判決不一?！肮こ探榻B費”是何性質(zhì)？合法否？這是我們亟待解決的問題。
一、問題的提出
司法實踐時時向我們提出各種各樣的疑難案例，對于“工程介紹費”的問題，我們先從三個看似相似，但判決結(jié)果卻截然不同的三個案例說起。
案例一：2004年，浙江某建筑公司通過中間人王某了解到北京有一個大型房地產(chǎn)樓盤馬上要開發(fā)，但施工單位尚未確定，正準(zhǔn)備招標(biāo)。隨后，王某帶領(lǐng)建筑公司有關(guān)負(fù)責(zé)人考察了項目工地現(xiàn)場，并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程的承建權(quán)，但必須給予相應(yīng)的報酬，于是建筑公司出具了一份書面承諾給王某，答應(yīng)中標(biāo)后給王某工程總造價3%的咨詢費。2005年初，建筑公司拿到了工程中標(biāo)通知書，并與業(yè)主（開發(fā)商）簽訂了施工合同后正式進(jìn)場施工。2006年初，王某向建筑公司多次催討咨詢費未果后向當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求支付330萬元的咨詢費用。
一審法院判決承諾書有效，并認(rèn)定原告已經(jīng)為此提供信息并做了大量工作，被告建筑公司應(yīng)給付原告330萬元。宣判后，被告不服，向高級人民法院提起上訴，稱原判決認(rèn)定事實錯誤，中標(biāo)原因與王某無關(guān)，是建筑公司通過自身努力、公平競爭、誠實投標(biāo)的結(jié)果，付3%的巨額中介費不公平，承諾書內(nèi)容違反了我國法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效，請求撤銷原判決，判決建筑公司不承擔(dān)任何責(zé)任。被上訴人王某則從承諾書印章的真實性，意思表示真實有效，已經(jīng)提供工程信息的事實和企業(yè)誠信等方面進(jìn)行了闡述。最后，二審法院作出終審判決，撤銷原判決，建筑公司補償王某80萬元。
案例二[①]：2002年8月，嘉善人梁建英與一家建設(shè)公司平湖分公司（以下簡稱平湖公司）簽訂了一份《工程接洽協(xié)議》。合同規(guī)定，梁建英接受平湖公司委托，代理接洽建筑業(yè)務(wù)信息及聯(lián)系；對于接洽成功的建筑工程項目，平湖公司向梁建英支付合同造價1%的接洽服務(wù)費。后平湖公司中標(biāo)后，但沒有依約向梁建英支付服務(wù)費，梁建英訴至法院。
平湖法院審理后認(rèn)為，原被告雙方訂立的協(xié)議屬居間合同，居間人所負(fù)的義務(wù)是向委托人如實報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)。作為居間人的梁建英已按協(xié)議向委托人報告了相應(yīng)信息，并向相關(guān)單位傳遞了資料，已基本履行了居間人的義務(wù)；作為委托人，平湖公司應(yīng)當(dāng)支付報酬。2003年11月，平湖法院一審判決，平湖公司向梁建英支付接洽服務(wù)費16.92萬元及相應(yīng)的違約金。嘉興中院指出，建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條稱“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。據(jù)此，該案所涉及的“接洽服務(wù)費”顯然不得為居間合同所指向的對象，雙方關(guān)于“接洽服務(wù)費”的約定屬違法，應(yīng)認(rèn)定無效，所涉款項應(yīng)予追繳，收歸國庫。
案例三[②]：2003年7月初，中建三局第二建設(shè)工程有限責(zé)任公司（以下簡稱中建三局二公司）工作人員王非經(jīng)馬久東、呂穗鋒介紹認(rèn)識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華，雙方開始協(xié)商義馬2×155MW熱電廠投標(biāo)招標(biāo)事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協(xié)議。雙方約定的主要內(nèi)容是：若該工程中標(biāo)建設(shè)工程合同簽訂后，支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額2%的勞務(wù)費用；首次支付20萬元，余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付；違約方賠償對方10萬元損失。后因中建三局二公司沒有支付約定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟，要求支付余款74萬余元及違約金10萬元。
義馬人民法院判決認(rèn)定本案中雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系，中建三局第二建設(shè)工程有限責(zé)任公司于判決生效后七日內(nèi)支付馬建珉、李繼華居間費372375元，違約金6萬元，合計432375元。宣判后，中建三局二公司不服，向三門峽市中級人民法院提起上訴。三門峽市中級人民法院對居間合同的性質(zhì)予以認(rèn)定，但認(rèn)為居間費用過高，調(diào)整為200000元。
二、簡要評析
以上三個案例看起來都是個人給單位介紹一個工程項目，然后都收取部分比例的介紹費、咨詢費等，但是判決結(jié)果為何有如此大的差距呢？讓我們從判決理由中看看癥結(jié)所在。
案例一中一審法院認(rèn)定承諾書是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，具有民事法律上的效力，判令被告全額支付承諾書約定的330萬元；而二審法院回避了承諾書的性質(zhì)與效力，認(rèn)為王某已經(jīng)提供了信息并為建筑公司提供了一定的服務(wù)，應(yīng)給予王某一定程度的補償，但對于補償費是什么性質(zhì)卻沒有從正面作出回應(yīng)。這也是爭議的問題所在，即個人為單位提供了信息，并得到了單位承諾給予補償，這是什么性質(zhì)的行為呢？
案例二中一審法院認(rèn)定雙方之間有居間合同關(guān)系，居間人報告了訂立合同的機會，并促成合同的成立，因此，委托人即平湖公司應(yīng)該支付合同所約定的居間費用，一審法院據(jù)此支持了原告的訴訟請求；但是二審法院認(rèn)為，居間人提供的居間服務(wù)違背了建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，而認(rèn)定行為違法，作出了予以沒收違法所得的判決。這里又向我們提出了一個新問題：認(rèn)定合同無效、違法是不是可以以部門規(guī)章為準(zhǔn)？
案例三中兩級法院都認(rèn)定當(dāng)事人之間的居間合同關(guān)系合法有效，應(yīng)予保護(hù)，但是對于居間費用到底以多少為宜產(chǎn)生了分歧。
由此看來，我們要認(rèn)清建設(shè)工程招投標(biāo)合同中的“工程介紹費”，也有人稱之為居間費、咨詢費的問題，我們要認(rèn)清幾個問題：一、何為居間合同？介紹工程的行為屬不屬于居間行為？二、如果為居間合同，可否因為其違反部門規(guī)章而認(rèn)定為無效呢？三、居間費到底多少為適宜呢？我們的施工企業(yè)在實踐中碰到此種情形又該如何面對呢？在下文中我們將結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定，從法理上進(jìn)行詳細(xì)分析。
三、法理分析
（一）個人或單位給施工企業(yè)介紹工程的行為性質(zhì)認(rèn)定
雖然我國招投標(biāo)法規(guī)定了強制招標(biāo)的范圍，并對招投標(biāo)的程序作了具體規(guī)定，并規(guī)定了公開招標(biāo)的具體情形。但是，由于社會廣闊，而我們的施工企業(yè)的信息來源是有限的，這就產(chǎn)生了向人買信息，獲取工程信息的行為。對于這種給人介紹工程，借機獲利的行為，我們該如何認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，要認(rèn)清此種行為的性質(zhì)，我們就該對我國合同法中的居間行為有個明確的認(rèn)識。
所謂的居間合同是指當(dāng)事人雙方約定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，為他方報告訂立合同的機會或者為訂約提供媒介服務(wù)，委托人給付報酬的合同。在居間合同中，接受委托報告訂立合同機會或者提供交易媒介的一方為居間人，給付報酬的一方為委托人。對于居間人的從業(yè)資格，我國法律并沒有明確加以限制，因此，任何人都可以成為居間人為他人提供服務(wù)。而居間作為中介的一種形式，其宗旨是把同一商品的買賣雙方聯(lián)系在一起，以促成交易后取得合理傭金的服務(wù)。無論何種居間，居間人都不是委托人的代理人，而只是居于交易雙方當(dāng)事人之間起介紹、協(xié)助作用的中間人。居間業(yè)務(wù)根據(jù)居間人所接受委托內(nèi)容的不同，既可以是只為委托人提供訂約機會的報告居間，也可以是為促成委托人與第三人訂立合同進(jìn)行介紹或提供機會的媒介居間，也還可以是報告居間與媒介居間兼而有之的居間活動。
如果在實際生活中，個人或單位接受施工企業(yè)的委托，為其提供項目信息，或者為其與建設(shè)方簽約提供了媒介服務(wù)，只要雙方是出于平等、自愿的意思表示，其行為并沒有違反法律的強制性規(guī)定的話，我們就應(yīng)該認(rèn)定其行為是合法的，是居間行為，因為其完全符合居間行為的特征。理由如下：
（1）其提供信息的目的是促成施工企業(yè)（委托人）與建設(shè)方（第三方）訂立合同，這與居間合同的目的相同。居間合同的標(biāo)的是居間人進(jìn)行居間活動的結(jié)果，其目的在于通過居間活動獲取報酬。居間人的活動只有促成委托人與第三人之間建立起有效的合同關(guān)系才有意義。
（2）居間合同的客體是居間人依照合同的約定實施中介服務(wù)的行為。無論何種居間，居間人都不是委托人的代理人或當(dāng)事人一方，居間人只是按照委托人的指示，為委托人報告有關(guān)可以與委托人訂立合同的第三人，給委托人提供訂立合同的機會，或者在當(dāng)事人之間充當(dāng)“牽線搭橋”的媒介作用，并不參加委托人與第三人之間具體的訂立合同的過程，他的角色只是一個中介服務(wù)人。只是在交易雙方當(dāng)事人之間起介紹、協(xié)助作用。信息提供者也像居間人一樣并不直接參與建設(shè)工程合同的制定，只是起到了中間作用，但沒有信息提供者在其中的作用，也許施工企業(yè)就無法獲得這項工程的信息。
（3）介紹工程的行為也符合居間合同的諾成性、雙務(wù)性和不要式性特征。在介紹工程過程中，只要介紹人（個人或單位）和被介紹人（施工企業(yè)）意思表示一致，介紹人就負(fù)有依被介紹人的指示提供服務(wù)的義務(wù)，而一旦介紹人的活動取得結(jié)果，被介紹人就應(yīng)支付報酬，合同即成立，而無需以實物的交付作為合同成立的要件，符合諾成性特征。同時，當(dāng)事人雙方均需承擔(dān)一定的義務(wù)，就介紹人而言，有據(jù)實報告、提供信息等服務(wù)的義務(wù)；對被介紹人而言，建筑合同因介紹人的作用而訂立后他有支付報酬的義務(wù)，這體現(xiàn)了居間合同的雙務(wù)性特征。其三，當(dāng)事人雙方對介紹工程的約定可以采取口頭或者書面形式，不需采用特定的形式，如果約定不明確，應(yīng)當(dāng)遵循交易慣例等，這也完全符合居間合同的不要式性特征。
從以上分析中我們可以看出，如果在合同簽訂時，雙方當(dāng)事人完全是出于自愿、平等的意思，合同標(biāo)的也不違反法律規(guī)定，在本文中所舉的三個案例行為都符合居間行為的性質(zhì)，案例二、案例三中將其定性為居間行為是完全正確的。
（二）有關(guān)工程介紹費的相關(guān)法律規(guī)定，及合同效力可否因違反部門規(guī)章而認(rèn)定為無效？
就工程介紹費，《最高人民法院關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》（1990年11月19日（1990）民他字第31號）指出：“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已明確規(guī)定：承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費’。胡拴毛向梁寶堂索要‘信息費’的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟請求應(yīng)予駁回。同時，根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，胡拴毛已經(jīng)取得的部分‘信息費’可予以收繳”。其后，《關(guān)于加強建筑市管理的暫行規(guī)定》于1991年11月21日被建法[1991]798號文《建筑市場管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》）廢止，但《管理規(guī)定》第5條同樣規(guī)定：“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。有人據(jù)此認(rèn)為，對于任何個人或單位借介紹工程為名收取費用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定為無效。但是，我們也不能忽視了該《管理規(guī)定》在第3條規(guī)定了“凡從事上述發(fā)包和承包活動的單位和個人，均須遵守本規(guī)定”，由此，限定了該規(guī)定的適用范圍僅為“發(fā)包和承包活動的單位和個人”，并非一切單位或個人。
退一步說，即使該規(guī)定適用于任何人，我們也不能因為一個合同違反了部門規(guī)章而就此認(rèn)定該行為無效。1999年頒布實施的《合同法》對合同效力采取從寬的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，確定合同無效，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但《管理規(guī)定》在效力層級上屬于部門規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。
因此，從這個角度來看，本文所涉案中的約定屬于當(dāng)事人意思自治范疇，并未違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其約定的居間費、咨詢費等并不因為違反規(guī)章的強制性規(guī)定而認(rèn)定為無效。
（三）居間費用如何才能達(dá)到合理適度？計算依據(jù)是什么？
《合同法》第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。由此規(guī)定可知，居間報酬的請求權(quán)以促成合同成立為條件，不以所促成的合同是否履行為條件，委托人和第三人之間的合同因居間服務(wù)而成立的，居間人就可以行使居間報酬請求權(quán)。
關(guān)于居間報酬標(biāo)準(zhǔn)，我國法律對此還沒有相應(yīng)規(guī)定，因此確定居間人的居間報酬應(yīng)按照公平合理的原則，不可太高。委托人給付居間人報酬及其支付數(shù)額，原則上應(yīng)按照居間合同約定。這里合同的約定，可以是以書面形式或者口頭形式明確的，如果居間合同中對于居間人的報酬沒有約定或者約定的不明確，委托人和居間人，可以協(xié)議補充；如果達(dá)不成補充協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同的有關(guān)條款，或者商業(yè)交易習(xí)慣來確定；如果還是解決不了，可以根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定，所謂合理應(yīng)考慮諸多原因，如居間人所付出的時間、精力、物力、財力、人力以及居間事務(wù)的難易程度等因素，合理確定。當(dāng)然，基于社會公序良俗的考慮，如果法院在審理中認(rèn)為雙方的約定明顯過高，不合情理，可對之酌情予以調(diào)整。如本文案例三中雙方約定的居間費高達(dá)工程總價的2%，僅因為在工程中起了點介紹作用就能獲利如此巨大數(shù)額，這是何等的不合理，法院對此進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。
四、結(jié)論及建議
從以上論述中我們可以得出這樣一個結(jié)論：即建設(shè)工程招投標(biāo)及建設(shè)工程合同簽訂活動中，施工企業(yè)委托他人進(jìn)行居間，如果沒有相反證據(jù)證明當(dāng)事人所付居間費用有具體違反《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等特別法的規(guī)定，沒能證明自己已付居間費用是用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費是為了不違反有關(guān)規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)居間合同的效力。所以，在目前的法律體系下，施工企業(yè)在類似的案件中，要想達(dá)到不再支付工程介紹費的目的尚存在很大的難度。
同時，《最高院1990年復(fù)函》與《合同法》的精神確實存在不一致的地方，這是導(dǎo)致各地審判實踐存在差異的重要原因。筆者認(rèn)為，在實踐中存在不同做法的情況下，作為付款方的施工企業(yè)要力爭適用《最高院1990年復(fù)函》，最重要的是要把握并突出工程介紹費的違法性。如上所述，并非所有的工程居間合同都存在違法情況，對于正常的居間活動，法院應(yīng)依法予以保護(hù)；而只有在工程居間過程中確實存在違法情形時，才存在適用《最高院1990年復(fù)函》的空間及可能性。實踐中，比較常見的違法情形就是居間人行賄、違反招標(biāo)投標(biāo)程序等等，施工企業(yè)要善于在這些方面收集對自己有利的證據(jù)。
另外一個方法就是及時行使撤銷權(quán)。譬如本文案例一中的承諾書要求建筑公司無條件付款，對于收款人的義務(wù)卻沒有作出任何要求，而且咨詢費高達(dá)工程總造價的3%，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了建筑行業(yè)的平均利潤率，這就可以援引《合同法》第五十四條之規(guī)定“在訂立合同時顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”。當(dāng)然，撤銷權(quán)必須在知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。
中間人要求支付工程介紹費是否能得到支持
來源： 作者：侯曉波 日期：10-01-29
案情
2007年3月4日，謀工程指揮部因工程需要進(jìn)行招標(biāo)發(fā)出報名須知，原告得知該信息后經(jīng)朋友介紹與被告公司代理人胡某取得了聯(lián)系。同年3月8日，原告帶胡某到部隊營地，此后胡某進(jìn)行了報名、投標(biāo)等系列相關(guān)事項，后被告公司中標(biāo)。同年12月28日，被告(乙方)與原告(甲方)簽訂了一份合作協(xié)議書，協(xié)議約定：甲方已經(jīng)為乙方承接73866工程業(yè)務(wù)提供相關(guān)信息服務(wù)，促成了乙方中標(biāo)。乙方應(yīng)確保工程進(jìn)度和質(zhì)量完成中標(biāo)合同約定的義務(wù)。甲方應(yīng)得服務(wù)費22萬元整。協(xié)議訂立后，被告公司分三次支付給原告11萬元。之后被告又否認(rèn)是原告促成中標(biāo)，但沒有證據(jù)印證，余款11萬元未按約支付。原、被告多次協(xié)商未果，原告遂訴至法院。
分歧
第一種觀點認(rèn)為,依據(jù)《最高人民法院關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》(1990年11月19日(1990)民他字第31號)指出：“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已明確規(guī)定：承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費’。原告向被告索要‘信息費’的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟請求應(yīng)予駁回。同時，根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，原告已經(jīng)取得的部分‘信息費’可予以收繳”。其后，《關(guān)于加強建筑市管理的暫行規(guī)定》于1991年11月21日被建法[1991]798號文《建筑市場管理規(guī)定》廢止，但《管理規(guī)定》第5條同樣規(guī)定：“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。據(jù)此認(rèn)為，對于任何個人或單位借介紹工程為名收取費用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定為無效。
第二種觀點認(rèn)為,個人或單位接受施工企業(yè)的委托，為其提供項目信息，或者為其與建設(shè)方簽約提供了媒介服務(wù)，只要雙方是出于平等、自愿的意思表示，其行為并沒有違反法律的強制性規(guī)定的話，就應(yīng)該認(rèn)定行為是合法的，是居間行為，因為其完全符合居間行為的特征。
即使該規(guī)定適用于任何人，我們也不能因為一個合同違反了部門規(guī)章而就此認(rèn)定該行為無效。1999年頒布實施的《合同法》對合同效力采取從寬的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，確定合同無效，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但《管理規(guī)定》在效力層級上屬于部門規(guī)章，而非法律或行政法規(guī)。本案所涉案中的約定屬于當(dāng)事人意思自治范疇，并未違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其約定的居間費并不因為違反規(guī)章的強制性規(guī)定而認(rèn)定為無效。
管析
筆者同意第二種意見?！蹲罡咴?990年復(fù)函》與《合同法》的精神確實存在不一致的地方，作為付款方的施工企業(yè)認(rèn)為適用《最高院1990年復(fù)函》，原告收取工程介紹費違法。但并非所有的工程居間合同都存在違法情況，對于正常的居間活動，法院應(yīng)依法予以保護(hù);而只有在工程居間過程中確實存在違法情形時，才存在適用《最高院1990年復(fù)函》的空間及可能性。違法情形就是居間人行賄、違反招標(biāo)投標(biāo)程序等等，但被告施工企業(yè)沒有證據(jù)印證。
施工企業(yè)委托他人進(jìn)行居間，如果沒有相反證據(jù)證明當(dāng)事人所付居間費用有具體違反《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等特別法的規(guī)定，沒能證明自己已付居間費用是用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費違反有關(guān)規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)居間合同的效力。
