愛(ài)華網(wǎng)作者：張千帆
一、美國(guó)憲法為什么還“活著”？
美國(guó)憲法是近代世界上第一部成文憲法，也是歷史最悠久的憲法。[1]
對(duì)于一部法律而言，通常的情況是：它制定的年代越久遠(yuǎn)，它的內(nèi)容就越容易過(guò)時(shí)。這是因?yàn)樵谥贫ǚ傻臅r(shí)候，立法者盡可能使法律適合當(dāng)時(shí)社會(huì)的需要，但他（們）一般無(wú)法充分預(yù)見(jiàn)到社會(huì)的發(fā)展，因而在社會(huì)條件發(fā)生變化以后，法律也就過(guò)時(shí)了。這時(shí)，法律面臨著兩種命運(yùn)：或者被改變，或者被拋棄；如果它沒(méi)有獲得及時(shí)更新，那么它最終將被淘汰。
但是，頗為奇特的是，兩百多年過(guò)去了，美國(guó)憲法并沒(méi)有“過(guò)時(shí)”。它不但沒(méi)有任何“死亡”的跡象，而且正好相反，它的生命力似乎正因?yàn)槟甏木眠h(yuǎn)反而更為旺盛。表面原因當(dāng)然是美國(guó)憲法本身在不斷更新著，無(wú)論是通過(guò)困難的正式修憲，還是通過(guò)不那么困難的創(chuàng)造性司法解釋。這兩種途徑結(jié)合起來(lái)，使得美國(guó)憲法能夠不斷保持著一種新的面貌，因而比較適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)化。但是，在此背后，人們還往往忽視了一個(gè)更為根本的原因——美國(guó)憲法不是一紙宣言，而是世界上迄今為止為數(shù)不多的真正獲得認(rèn)真對(duì)待的“法”。而這至少部分要?dú)w功于210年前的歷史性判例——1803年做出的馬伯里訴麥迪遜案的判決（詳見(jiàn)后文）。
當(dāng)然，美國(guó)憲法的生命力還離不開(kāi)自身的超越性——美國(guó)憲法及其制定者自身的超越性。聯(lián)邦憲法的制定是一個(gè)具有世界意義的創(chuàng)舉，因?yàn)檫@是美國(guó)制憲者在以史為鑒但超越傳統(tǒng)束縛的基礎(chǔ)上，站在歷史的制髙點(diǎn)而制定的一部理性憲章。
美國(guó)的立憲過(guò)程可以分三個(gè)階段。第一階段，在1776年獨(dú)立革命勝利后，美國(guó)13個(gè)州先后制定了自己的憲法。第二階段，1780年，美國(guó)各州代表制定了《邦聯(lián)條款》，建立了一個(gè)弱中央政府。最后，1787年，由于邦聯(lián)政府不能令人滿意，各州又派代表在費(fèi)城召開(kāi)制憲大會(huì)，制定并通過(guò)了《合眾國(guó)憲法》，建立了權(quán)力相對(duì)集中的聯(lián)邦政府。由于聯(lián)邦憲法設(shè)計(jì)了比較合理的政府體制，因而雖然在以后的兩個(gè)多世紀(jì)中歷經(jīng)滄桑，憲法的形式與實(shí)質(zhì)都保持基本穩(wěn)定。
聯(lián)邦憲法拋棄了以往歐洲所崇尚的國(guó)家主權(quán)不可分割的教條，首次系統(tǒng)地嘗試在地域上和機(jī)構(gòu)上實(shí)行分權(quán)。新憲法除了一個(gè)僅僅52個(gè)英文單詞的旨在說(shuō)明立憲宗旨的簡(jiǎn)短序言，正文也只有區(qū)區(qū)7大條，但卻規(guī)定了一個(gè)精密的共和政體。嚴(yán)格地說(shuō)，它的主權(quán)既不完全在于聯(lián)邦，也不完全在于各州政府，而是由聯(lián)邦與各州分享主權(quán)。不僅如此，聯(lián)邦政府的最髙權(quán)力還分散在三個(gè)平行機(jī)構(gòu)。憲法前三條分別規(guī)定了國(guó)會(huì)、總統(tǒng)和最髙法院的分權(quán)體制，各自的權(quán)力來(lái)源各不相同：眾議院由各州按地區(qū)由享有公民權(quán)的大眾選出，每個(gè)人口超過(guò)三萬(wàn)人的地區(qū)可選一名眾議員；參議院席位每個(gè)州固定兩名，在當(dāng)時(shí)由各州議會(huì)選出，1913年憲法修改為各州直選；總統(tǒng)則在全國(guó)范圍內(nèi)由各州選舉院選出，后來(lái)在實(shí)際上和全國(guó)直選無(wú)異。因此，總統(tǒng)將代表聯(lián)邦范圍內(nèi)的全體選民，考慮聯(lián)邦的整體利益；而國(guó)會(huì)則代表州與地區(qū)的選民或集團(tuán)的部分利益。它們的任期相互交疊：眾議員任期兩年，參議員六年；皆可連選連任?？偨y(tǒng)任期四年，第一任總統(tǒng)華盛頓以身作則，制定了至多連任一屆的不成文規(guī)定，二戰(zhàn)后的憲法修正案使之成文化。聯(lián)邦法院法官則由總統(tǒng)任命，參議院批準(zhǔn)，并享有終身制。因此，聯(lián)邦政府的組成結(jié)構(gòu)確實(shí)經(jīng)過(guò)精心設(shè)計(jì)，使之能夠表達(dá)各個(gè)層次的不同利益，這些利益通過(guò)政府的不同分支互相制約。而且不論多數(shù)派系如何強(qiáng)大，它難以在一次選舉勝利中一舉改換政府所有分支。
事實(shí)證明，聯(lián)邦憲法比較適合美國(guó)社會(huì)的發(fā)展，因而體現(xiàn)出高度的穩(wěn)定性（這當(dāng)然也和其困難的修正程序有關(guān)）。在以后兩百多年中，美國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了第二次工業(yè)革命、內(nèi)戰(zhàn)和新政等一系列劇烈變化，但憲法的明文修正主要只有兩次，憲法修正案至今只有27條。
第一次修正是1791年通過(guò)的《權(quán)利法案》，由前10條修正案組成。前8條修正案保障公民的各種權(quán)利，包括言論與出版自由、宗教與信仰自由、免受無(wú)理搜査和占領(lǐng)的人身與住宅安全以及一系列刑事審判程序的權(quán)利。第5修正案還規(guī)定：任何人“不得不經(jīng)由法律正常程序（Due Process of Law）即被剝奪生命、自由與財(cái)產(chǎn)”。
第9修正案與第10修正案重申了聯(lián)邦政府的有限權(quán)力原則，僅發(fā)揮憲法解釋的職能。所有這些修正案僅適用于聯(lián)邦政府，而不適用于各州。
第二次重要修正發(fā)生在內(nèi)戰(zhàn)（即南北戰(zhàn)爭(zhēng)）以后，共有3條修正案。在這一時(shí)期，聯(lián)邦憲法加強(qiáng)了對(duì)各州權(quán)力的控制。1865年的第13修正案取消了蓄奴制。1868年通過(guò)的第14修正案禁止各州侵犯公民的法律正當(dāng)程序（Due Process of Law）或在其管轄區(qū)域內(nèi)對(duì)任何人拒絕[提供]法律的平等保護(hù)（Equal Protection of Laws）”，其中正當(dāng)程序條款被聯(lián)邦最高法院解釋為“吸收”了《權(quán)利法案》中的某些重要條款。因此，盡管這些條款原來(lái)僅適用于聯(lián)邦，現(xiàn)在也適用于各州。1870年的第15修正案禁止聯(lián)邦或各州政府基于種族而歧視公民的選舉權(quán)。此后還有兩條修正案禁止歧視選舉權(quán)的修正案：第19修正案和第26修正案分別禁止基于性別和年齡（18歲以上）而歧視公民選舉權(quán)。
美國(guó)的制憲者為后代選擇一個(gè)最能保護(hù)自由與權(quán)利的政府形式。為了超越傳統(tǒng)的束縛，制憲者沒(méi)有把新共和的國(guó)都選在紐約或費(fèi)城等已經(jīng)繁榮興旺的大城市，而是專門(mén)在馬里蘭與弗吉利亞的荒野開(kāi)辟了一個(gè)特區(qū)，并嚴(yán)格按照三權(quán)分立的憲法構(gòu)想建造了聯(lián)邦大廈。[2]正是在這個(gè)超越的起點(diǎn)上，美國(guó)憲法才作為一部“活”的典章逐步成長(zhǎng)起來(lái)。
在以后兩百多年的歷史中，美國(guó)憲法經(jīng)受了社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的考驗(yàn)，并為世界憲政積——從傳統(tǒng)的權(quán)力制衡和公民自由，到許許多多最“前衛(wèi)”的后現(xiàn)代問(wèn)題，譬如社會(huì)福利和同性戀的權(quán)利?？梢哉f(shuō)，很難找到對(duì)美國(guó)憲法而言陌生的社會(huì)問(wèn)題。我們不一定同意美國(guó)處理這些問(wèn)題的憲法答案，而且美國(guó)人有時(shí)自己也承認(rèn)以前的答案錯(cuò)了，但不論如何，美國(guó)憲法及其自身的修復(fù)機(jī)制仍無(wú)可爭(zhēng)議地為我們提供了借鑒。因此，探討美國(guó)憲法的精神內(nèi)核對(duì)于世界憲政具有普遍的重要意義。
二、現(xiàn)代憲政的思想背景——政治多元主義
毋庸置疑，個(gè)人自由與權(quán)利是美國(guó)從建國(guó)開(kāi)始后一直堅(jiān)持的首要價(jià)值。但美國(guó)的制憲者并不是無(wú)政府主義。政府也許是一種“惡”（evil）但它是一種“必要的惡”，是自霍布斯（Thomas Hobbes）以來(lái)一直受到承認(rèn)的社會(huì)對(duì)基本秩序與安全的需要。自由并不要求取消政府——否則人類(lèi)就陷入了人人自危的“自然狀態(tài)”（state of nature）的深淵；同時(shí)，空泛地談?wù)搨€(gè)人自由是徒勞的，因?yàn)樗趶?qiáng)大的政府權(quán)力面前顯得如此脆弱。因此，美國(guó)的自由主義（liberalism）體現(xiàn)為政治多元主義：它要求在理性反思的基礎(chǔ)上建立一個(gè)有限的政府，允許代表不同利益和觀點(diǎn)的公民自由發(fā)表政見(jiàn)并積極參與政府的管理，并通過(guò)設(shè)計(jì)政府的憲法形式以及權(quán)力分配來(lái)防止公共權(quán)力的濫用。這是美國(guó)憲政的基本指導(dǎo)思想。
政治多元主義要求政府對(duì)不同思想、言論與宗教信仰保持中立。這也正美國(guó)第一修正案所表達(dá)的基本理念：“國(guó)會(huì)立法不得涉及宗教信仰或禁止其自由活動(dòng)，或剝奪言論或出版自由?！闭荒芤怨俜矫x支持或壓制任何信仰與思想。在某種意義上，不同的思想與信仰都有一定的合法性，政府不但不能以任何方式去影響它們，而且必須允許它們自由地影響政府——允許代表不同觀點(diǎn)的利益集團(tuán)以各種合法方式影響政府的運(yùn)作。這就是政治多元主義的要義。
如果說(shuō)政治多元主義是美國(guó)制憲者所追求的目標(biāo)，那么實(shí)現(xiàn)這個(gè)基本目標(biāo)的手段是建立民主、法治、聯(lián)邦、分權(quán)的政府體制。因?yàn)樽杂膳c權(quán)力是一對(duì)矛盾；凡是有不受控制的權(quán)力的地方，自由就消失了。因此，美國(guó)制憲者的首要考慮是設(shè)計(jì)理性的憲政體制來(lái)實(shí)行權(quán)力制衡。這就是為什么美國(guó)聯(lián)邦憲法在一開(kāi)始并沒(méi)有制定《權(quán)利法案》，而是后來(lái)把它作為前10項(xiàng)修正案引入憲法——并不是因?yàn)椤稒?quán)利法案》不重要，而是因?yàn)槿绻麤](méi)有理性體制的保障，《權(quán)利法案》只能和法國(guó)大革命勝利后制定的《人權(quán)宣言》一樣徒勞與空洞。[3]
三、憲政的基礎(chǔ)——民主與法治
美國(guó)的憲政是建立在民主與法治的大背景之下的，并在某種意義上是對(duì)民主與法治的回應(yīng)與制衡。不了解這一基本點(diǎn)，就不可能真正理解美國(guó)憲政的實(shí)質(zhì)。美國(guó)憲法在前言的第一句話就清楚表明，制定憲法的主體是“合眾國(guó)人民”，而不是君主或某個(gè)貴族階級(jí)。[4]因此，民主選舉是美國(guó)憲法的一個(gè)重要特征。雖然美國(guó)民主的范圍一開(kāi)始局限于白人、男性、有產(chǎn)者，但是不完善的民主至少和完善的專制有天壤之別。
選舉固然不是美國(guó)人的發(fā)明——早在古雅典和羅馬共和時(shí)代，民主制度就具備了雛形；到中世紀(jì)，英國(guó)在國(guó)王、貴族以及后來(lái)的平民斗爭(zhēng)中逐漸確立了現(xiàn)代議會(huì)制度，但以大眾政黨為主要?jiǎng)恿Φ默F(xiàn)代選舉制度則確實(shí)是美國(guó)首創(chuàng)的。盡管“政黨”一詞并未在美國(guó)憲法中出現(xiàn)，由政黨推動(dòng)的大眾型民主（popular democracy）很快在19世紀(jì)30年代形成。在這一時(shí)期，各州先后放棄了選民資格的財(cái)產(chǎn)限制，從而使大多數(shù)成年白人男子得以參加選舉。當(dāng)然，種族與性別歧視仍非常普遍，因而參與選舉的實(shí)際上只是全部人口中的少數(shù)。直到內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束后，憲法第14與15修正案才保護(hù)有色人種的選舉權(quán)，性別歧視則到了1921年的第19修正案才被憲法明確廢除。在體制上，美國(guó)的政黨民主也不是一蹴而就的，而是經(jīng)歷了一個(gè)完善的過(guò)程。但這一切并不能抹殺美國(guó)建立了世界上第一個(gè)大眾政黨民主的事實(shí)。
如果說(shuō)現(xiàn)代民主模式是美國(guó)的創(chuàng)舉，美國(guó)的法治則沿襲了英國(guó)的普通法體系。殖民地獨(dú)立后，13州在繼承普通法“基因”的基礎(chǔ)上各自獨(dú)立發(fā)展，形成特征大同小異的普通法“后裔”。當(dāng)然，各州議會(huì)所制定的成文法在一開(kāi)始就發(fā)揮出重要作用，且在效力上高于法院所制定的一般案例法（憲法解釋除外）。民主和法治被證明是完全能夠和諧共存的。在民主國(guó)家，法治中的“法”就是多數(shù)選民代表所制定的法，且這種法律因?yàn)槠涿裰鞅尘岸@得了合法性；與此同時(shí)，法治也保障了多數(shù)主義規(guī)則在選舉中獲得準(zhǔn)確的實(shí)施。更重要的是，法治的最終保障仍然來(lái)自于民主——仍然來(lái)自于具備法治觀念的多數(shù)選民對(duì)法治的追求；沒(méi)有后者，法治只能是統(tǒng)治者的恩賜，而被恩賜的法治顯然是不可靠的。[5]
在不同程度上，美國(guó)承襲了英國(guó)的民主和法治。按理說(shuō)，美國(guó)在建國(guó)后不久便在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了這兩個(gè)目標(biāo)。但美國(guó)人卻并不感到滿足，而是在憲政制度方面作了極為重要的創(chuàng)新，并從根本上修正了英國(guó)的單一制和議會(huì)至上體制。事實(shí)上，美國(guó)制憲者對(duì)民主與法治的統(tǒng)治前景甚至感到某種恐懼。原因是民主社會(huì)的首要“游戲規(guī)則”是多數(shù)主義，而多數(shù)人的意志可能會(huì)不受任何約束而發(fā)展為無(wú)限權(quán)力；那時(shí)，民主就將演變成“多數(shù)人的暴政”，而法治只不過(guò)是為這種暴政提供一種更有效的手段而已。在制憲之初，國(guó)父?jìng)円呀?jīng)預(yù)見(jiàn)到大眾民主不可阻擋的趨勢(shì)，并顧慮多數(shù)人的統(tǒng)治將受到濫用。制定聯(lián)邦憲法的主要目的之一，就是通過(guò)聯(lián)邦去遏制各州政府中民眾（主要是小農(nóng)）勢(shì)力的蔓延，防止多數(shù)人對(duì)少數(shù)人實(shí)行暴政，例如前者通過(guò)立法來(lái)取消債務(wù)。這突出地體現(xiàn)于聯(lián)邦憲法第一章第十節(jié)的規(guī)定：各州“不得通過(guò)法律來(lái)破壞合同責(zé)任”。[6]
民主與法治是發(fā)展中國(guó)家目前的追求目標(biāo)，是迫切需要實(shí)現(xiàn)的當(dāng)務(wù)之急。如果不能實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)基本目標(biāo)，那么國(guó)家就會(huì)出現(xiàn)種種久治不愈的怪病，更不可能從源頭上清除貪污腐敗，因?yàn)檎賳T最終不向社會(huì)的大多數(shù)人負(fù)責(zé)，從而使權(quán)力與責(zé)任出現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)位。對(duì)于憲政而言，民主和法治是不可超越的制度前提。在西方憲政發(fā)展史上，民主總是先于憲政，是實(shí)行憲政的基本背景，也是憲政所要控制的首要對(duì)象。不經(jīng)歷民主過(guò)程并了解民主社會(huì)所特有的問(wèn)題，人們就不能真正理解憲政的必要性，并在實(shí)踐中難以真正貫徹憲政的精神。
四、聯(lián)邦主義——政治多元主義的制度保障
美國(guó)憲法序言的第一句話——“我們合眾國(guó)人民”——明確表達(dá)了授權(quán)制定憲法的主體是整個(gè)聯(lián)邦的公民，而不是各州政府。這使得美國(guó)從根本上告別了以前的邦聯(lián)制，建立了世界上第一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家。這項(xiàng)體制的建立并不是偶然的，而完全是美國(guó)制憲者在考察古今不同國(guó)家體制的利弊得失之后有意識(shí)做出的選擇。當(dāng)時(shí)，美國(guó)處于政治的十字路口，就國(guó)家的規(guī)模來(lái)說(shuō)面臨著大、中、小三種傳統(tǒng)的體制選擇。根據(jù)孟德斯鳩的推理，大國(guó)適合中央集權(quán)專制，中國(guó)適合貴族形成的封建統(tǒng)治，小國(guó)則適合經(jīng)典的民主制。[7]美國(guó)沒(méi)有簡(jiǎn)單地采納其中任何一種模式，而是從政治多元主義的需要出發(fā)，糅合了不同體制的長(zhǎng)處，形成了獨(dú)特的混合型體制安排。
首先，中央集權(quán)專制是美國(guó)當(dāng)時(shí)不可能接受的。獨(dú)立革命把矛頭直接指向英王喬治三世，1776年的《獨(dú)立宣言》把他作為一個(gè)專制暴君，列數(shù)了國(guó)王的種種罪惡。雖然1688年“光榮革命”之后的英王在很大程度上是一個(gè)“虛君”，但是這并不能改變美國(guó)人對(duì)歷史上那些國(guó)王所代表的中央集權(quán)專制的憎惡。顯然，美國(guó)不會(huì)把權(quán)力交給一個(gè)不由人民選舉的自行其是的中央機(jī)構(gòu)。因此，美國(guó)制憲者當(dāng)時(shí)根本沒(méi)有考慮大一統(tǒng)的中央集權(quán)模式。同樣，貴族制也不可行，因?yàn)槊裰鞯拇筅厔?shì)已經(jīng)日趨明顯。事實(shí)上，聯(lián)邦憲法第一條第九節(jié)第八款明確規(guī)定：“合眾國(guó)不得授予任何貴族頭銜。”
其次，大國(guó)對(duì)民主也是一種挑戰(zhàn)，因?yàn)槊裰魇且环N從法律上保障各州利益獲得代表的體制，而人數(shù)越多，地域越遼闊，地區(qū)之間的差異就越大，人的利益就更多元化，因而勢(shì)必將給民主制的運(yùn)行帶來(lái)困難。同時(shí)，議會(huì)代表的人數(shù)必須達(dá)到選民人數(shù)的一定比例，才能有效代表選民利益；選民人數(shù)越多，議會(huì)就越龐大，而議會(huì)的規(guī)模和其立法效力成反比。[8]大國(guó)的民主在實(shí)行上存在難題。事實(shí)上，正如托克維爾指出的，純粹的民主制必將因自身不可運(yùn)行而導(dǎo)致行政專制，法國(guó)大革命以后拿破侖的發(fā)跡就是最好的證明。[9]
如果美國(guó)不應(yīng)該成為中央集權(quán)專制的大國(guó)，是不是表明應(yīng)該建立一個(gè)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的小國(guó)（例如在殖民地基礎(chǔ)上形成的東部13州），并在每個(gè)小國(guó)內(nèi)采取古希臘的城邦型民主——當(dāng)然不是直接民主制，但是以多數(shù)選民為主導(dǎo)的代議制？確實(shí)，以杰弗遜（Thomas Jefferson）為代表的反聯(lián)邦黨人（Anti-Federalists）強(qiáng)烈主張建立小型民主國(guó)家，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為這類(lèi)體制將最能響應(yīng)大多數(shù)人（尤其是社會(huì)下層）的需要。然而，由于聯(lián)邦黨人的思想在制憲過(guò)程中占了上風(fēng)，小型民主體制并未獲得采納；相反，聯(lián)邦主義者倡議建立一個(gè)大國(guó)——不是簡(jiǎn)單的中央集權(quán)制，而是各州具有一定主權(quán)但又受制于中央制衡的聯(lián)邦分權(quán)體制。
聯(lián)邦主義思想最清楚地體現(xiàn)在費(fèi)城會(huì)議以后所發(fā)表的《聯(lián)邦黨文集》，其中尤其突出的是麥迪遜（James Madison）所著的第十篇。[11]在這篇不朽的文獻(xiàn)中，麥迪遜第一次提出了政治多元主義理論，并對(duì)聯(lián)邦主義的必要性作了精辟闡述。麥迪遜的出發(fā)點(diǎn)是把社會(huì)視為由“派系”（factions）組成的集體?！芭上怠笔且粋€(gè)含義很廣的概念，它可以是“君子”所避諱的“黨”派，也可以是馬克思所說(shuō)的階級(jí)，也可以是一般的社會(huì)團(tuán)體。根據(jù)麥迪遜的定義，“派系是指一定數(shù)量的公民——不論他們是全體的多數(shù)或少數(shù)，被一種共同的愛(ài)好或利益所推動(dòng)，因而聯(lián)合起來(lái)、受其驅(qū)使；這種愛(ài)好或利益與其他公民的權(quán)利相沖突，或與社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)集體利益相匹敵。”對(duì)于美國(guó)制憲者而言，所有的政治與經(jīng)濟(jì)團(tuán)體都是為了追求自身利益或?qū)崿F(xiàn)自己理想的派系；代表大多數(shù)選民利益的政治集團(tuán)，只不過(guò)是一個(gè)“多數(shù)派系”而已。
不同派系之間必然會(huì)展開(kāi)相互斗爭(zhēng)。和華盛頓一樣，麥迪遜也承認(rèn)派系斗爭(zhēng)的危害，但他把派系的形成視為人類(lèi)本性的一部分，因而根除派系也就扼殺了人的基本自由，這無(wú)異于因喳廢食；人類(lèi)所能做的，只是通過(guò)不同方式去控制派系的危害。他指出：
要治理派系的危害有兩種辦法：一種是消除其根源，另一種是控制其效力。消除派系的根源又有兩種方法：一種是摧毀其生存所必需的自由；另一種是賦予每個(gè)公民相同的見(jiàn)解、相同的愛(ài)好與相同的利益。……第一種療方要比疾病本身更壞。自由對(duì)于派系而言就好比空氣對(duì)于火災(zāi)一樣；沒(méi)有前者做養(yǎng)料，后者將驟然熄滅。但因自由滋生派系而取消政治生命至關(guān)重要的自由，就和因空氣點(diǎn)毀滅性力量而企圖湮滅動(dòng)物生命所必須依存的空氣一樣愚蠢。
如果說(shuō)通過(guò)摧毀自由來(lái)消除派系是荒唐的，那么我們是否可以指望派系能因?yàn)槿说挠^念趨于一致而自動(dòng)消失呢？麥迪遜認(rèn)為這完全是一廂情愿：“如果說(shuō)第一種療方不明智的話，第二種療方則是不現(xiàn)實(shí)。只要人的理智會(huì)繼續(xù)出差錯(cuò)，只要人還有理性思維的自由，不同見(jiàn)解就會(huì)形成。”一方面是人們對(duì)于不同宗教信仰與政治見(jiàn)解的追求，另一方面，“土地利益、制造業(yè)利益、貿(mào)易利益、貨幣利益，以及眾多更小的利益必然在文明民族中發(fā)展起來(lái)，并把人分成不同的階層，為不同情趣和見(jiàn)解所驅(qū)使。”因此，麥迪遜認(rèn)為“派系的潛在根源生存于人類(lèi)本性的萌芽之中”，而“調(diào)控多樣化和相互干擾的利益構(gòu)成現(xiàn)代議會(huì)的主要任務(wù)，它涉及通常和基本的政府運(yùn)作中的黨派或派系斗爭(zhēng)?！奔热慌上凳遣豢上模上刀窢?zhēng)是不可避免的，那么體制設(shè)計(jì)者唯一能做的就是把派系斗爭(zhēng)所產(chǎn)生的危害限制在一定的范圍內(nèi)，而在真正的民主社會(huì)當(dāng)中，潛在的最大危害正是“多數(shù)人的暴政”。
盡管承認(rèn)派系存在的合理性，但美國(guó)制憲者并不承認(rèn)在所有派系中存在一個(gè)更“優(yōu)越”或“先進(jìn)”的派系，更不承認(rèn)這個(gè)派系壓制、打擊甚至消滅其他派系的合法性。根據(jù)麥迪遜的推理，在派系消失的瞬間，自由也不復(fù)存在；要維持自由，就必須制衡派系力量，制止任何派系消滅或吞并其他派系，而這正是一個(gè)政治多元主義國(guó)家的首要任務(wù)。
麥迪遜的理論同時(shí)還揭示了民主與法治之間的矛盾。民主是以“人來(lái)統(tǒng)治人”的一種自治形式，是人類(lèi)分配社會(huì)資源與利益的一種政治過(guò)程，而政治過(guò)程未必能實(shí)現(xiàn)法治的最終目標(biāo)——公正。麥迪遜預(yù)見(jiàn)到，在政治過(guò)程中，“最多數(shù)黨派——即力量最強(qiáng)大的黨派——必須被期望獲勝”。那么，在民主社會(huì)中，如何才能防止力量最強(qiáng)大的多數(shù)派系濫用權(quán)力？和法國(guó)革命恰成對(duì)比，美國(guó)的答案在本質(zhì)上是防范民主——防止在國(guó)家內(nèi)形成一個(gè)壓倒性的多數(shù)派系。
正是為了糾正民主的多數(shù)主義傾向，美國(guó)制憲者拋棄了小國(guó)民主的理想，轉(zhuǎn)而采取共和體制。和古希臘的“純粹民主”相比，美國(guó)共和有兩個(gè)特點(diǎn)：“第一，在共和政體內(nèi)政府權(quán)力授予少數(shù)被全體選出的公民；第二，共和政體能擴(kuò)展到更多數(shù)量的公民和更為遼闊的疆土。”第一點(diǎn)就是代議制，第二點(diǎn)則是聯(lián)邦主義的首要特征。公民直接參與的“純粹民主”必然僅限于小國(guó)寡民的農(nóng)業(yè)社會(huì)，至多只能實(shí)現(xiàn)松散的邦聯(lián)制；代議制可以通過(guò)調(diào)節(jié)代表與選民的比例，使民主可被擴(kuò)展到地大物博、人口眾多的工業(yè)國(guó)家，從而為聯(lián)邦制奠定了政治基礎(chǔ)，而后者將使“共和國(guó)內(nèi)的派系不那么可怕”。麥迪遜的推理是：
如果說(shuō)現(xiàn)代民主模式是美國(guó)的創(chuàng)舉，美國(guó)的法治則沿襲了英國(guó)的普通法體系。殖民地獨(dú)立后，13州在繼承普通法“基因”的基礎(chǔ)上各自獨(dú)立發(fā)展，形成特征大同小異的普通法“后裔”。當(dāng)然，各州議會(huì)所制定的成文法在一開(kāi)始就發(fā)揮出重要作用，且在效力上高于法院所制定的一般案例法（憲法解釋除外）。民主和法治被證明是完全能夠和諧共存的。在民主國(guó)家，法治中的“法”就是多數(shù)選民代表所制定的法，且這種法律因?yàn)槠涿裰鞅尘岸@得了合法性；與此同時(shí)，法治也保障了多數(shù)主義規(guī)則在選舉中獲得準(zhǔn)確的實(shí)施。更重要的是，法治的最終保障仍然來(lái)自于民主——仍然來(lái)自于具備法治觀念的多數(shù)選民對(duì)法治的追求；沒(méi)有后者，法治只能是統(tǒng)治者的恩賜，而被恩賜的法治顯然是不可靠的。[5]
在不同程度上，美國(guó)承襲了英國(guó)的民主和法治。按理說(shuō)，美國(guó)在建國(guó)后不久便在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了這兩個(gè)目標(biāo)。但美國(guó)人卻并不感到滿足，而是在憲政制度方面作了極為重要的創(chuàng)新，并從根本上修正了英國(guó)的單一制和議會(huì)至上體制。事實(shí)上，美國(guó)制憲者對(duì)民主與法治的統(tǒng)治前景甚至感到某種恐懼。原因是民主社會(huì)的首要“游戲規(guī)則”是多數(shù)主義，而多數(shù)人的意志可能會(huì)不受任何約束而發(fā)展為無(wú)限權(quán)力；那時(shí)，民主就將演變成“多數(shù)人的暴政”，而法治只不過(guò)是為這種暴政提供一種更有效的手段而已。在制憲之初，國(guó)父?jìng)円呀?jīng)預(yù)見(jiàn)到大眾民主不可阻擋的趨勢(shì)，并顧慮多數(shù)人的統(tǒng)治將受到濫用。制定聯(lián)邦憲法的主要目的之一，就是通過(guò)聯(lián)邦去遏制各州政府中民眾（主要是小農(nóng)）勢(shì)力的蔓延，防止多數(shù)人對(duì)少數(shù)人實(shí)行暴政，例如前者通過(guò)立法來(lái)取消債務(wù)。這突出地體現(xiàn)于聯(lián)邦憲法第一章第十節(jié)的規(guī)定：各州“不得通過(guò)法律來(lái)破壞合同責(zé)任”。[6]
民主與法治是發(fā)展中國(guó)家目前的追求目標(biāo)，是迫切需要實(shí)現(xiàn)的當(dāng)務(wù)之急。如果不能實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)基本目標(biāo)，那么國(guó)家就會(huì)出現(xiàn)種種久治不愈的怪病，更不可能從源頭上清除貪污腐敗，因?yàn)檎賳T最終不向社會(huì)的大多數(shù)人負(fù)責(zé)，從而使權(quán)力與責(zé)任出現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)位。對(duì)于憲政而言，民主和法治是不可超越的制度前提。在西方憲政發(fā)展史上，民主總是先于憲政，是實(shí)行憲政的基本背景，也是憲政所要控制的首要對(duì)象。不經(jīng)歷民主過(guò)程并了解民主社會(huì)所特有的問(wèn)題，人們就不能真正理解憲政的必要性，并在實(shí)踐中難以真正貫徹憲政的精神。
正是為了糾正民主的多數(shù)主義傾向，美國(guó)制憲者拋棄了小國(guó)民主的理想，轉(zhuǎn)而采取共和體制。和古希臘的“純粹民主”相比，美國(guó)共和有兩個(gè)特點(diǎn)：“第一，在共和政體內(nèi)政府權(quán)力授予少數(shù)被全體選出的公民；第二，共和政體能擴(kuò)展到更多數(shù)量的公民和更為遼闊的疆土。”第一點(diǎn)就是代議制，第二點(diǎn)則是聯(lián)邦主義的首要特征。公民直接參與的“純粹民主”必然僅限于小國(guó)寡民的農(nóng)業(yè)社會(huì)，至多只能實(shí)現(xiàn)松散的邦聯(lián)制；代議制可以通過(guò)調(diào)節(jié)代表與選民的比例，使民主可被擴(kuò)展到地大物博、人口眾多的工業(yè)國(guó)家，從而為聯(lián)邦制奠定了政治基礎(chǔ)，而后者將使“共和國(guó)內(nèi)的派系不那么可怕”。麥迪遜的推理是：
社會(huì)越小，特殊黨派和利益集團(tuán)的數(shù)量就越少；不同黨派和利益團(tuán)體的數(shù)量越少，相同黨派形成多數(shù)的機(jī)遇就越頻繁。況且形成多數(shù)的個(gè)體人數(shù)越少，其范圍越狹窄，他們協(xié)作并實(shí)現(xiàn)壓制計(jì)劃就越容易。擴(kuò)大范圍，你將帶入更多樣化的黨派和利益集團(tuán)，你將減少全體的多數(shù)具備同樣動(dòng)機(jī)去侵犯其他公民權(quán)利的可能性。即使這種共同動(dòng)機(jī)存在的話，它也將使所有人更難察覺(jué)到其存在和發(fā)現(xiàn)自身力量而彼此一致行動(dòng)。……因此，共和相對(duì)于民主政體在控制派系效力上的優(yōu)勢(shì)，同樣為大型相對(duì)于小型共和國(guó)所享有，同樣為聯(lián)邦相對(duì)于各州成員所享有?！上凳最I(lǐng)的影響可以在特定的州內(nèi)煽動(dòng)火焰，但不能把大火蔓延到其他各州?！獋€(gè)宗教派別可能在邦聯(lián)的一部分演變成政治派系，但散布于各地的多種宗派必將保護(hù)國(guó)家政體免受那個(gè)宗派的危害。為紙幣、為取消債務(wù)、為平等分配財(cái)產(chǎn)或?yàn)槿魏纹渌贿m當(dāng)或邪惡的計(jì)劃——所有這些狂熱可以侵?jǐn)_某個(gè)特定的聯(lián)邦成員，但不能同樣容易地彌漫整個(gè)聯(lián)邦；就像天花可能感染某個(gè)特定的縣或區(qū)，但不能感染整個(gè)州一樣。
因此，通過(guò)聯(lián)邦主義的體制設(shè)計(jì)，通過(guò)把民主擴(kuò)展到遼闊的美國(guó)土地，制憲者“用一個(gè)共和國(guó)（聯(lián)邦）的療方來(lái)醫(yī)治共和國(guó)（民主〉最易患的病癥、兩個(gè)世紀(jì)的歷史表明，聯(lián)邦制確實(shí)為美國(guó)的政治多元主義作出了重要貢獻(xiàn)。
五、三權(quán)分立——通過(guò)分權(quán)保障自由
聯(lián)邦主義通過(guò)設(shè)計(jì)國(guó)家權(quán)力在地域上的復(fù)雜分配而化解多數(shù)派系的壓制力量，三權(quán)分立則是在特定地域的政府內(nèi)部通過(guò)設(shè)置獨(dú)立甚至利益相互沖突的權(quán)力部門(mén)，以防止權(quán)力過(guò)分集中于同一部門(mén)。和聯(lián)邦主義不同的是，三權(quán)分立并不是“美國(guó)制造”而是法國(guó)的“舶來(lái)品”當(dāng)然，孟德斯鳩在系統(tǒng)提出這一理論之前已經(jīng)借鑒了英國(guó)的分權(quán)經(jīng)驗(yàn)。不論如何，兩者的指導(dǎo)思想是根本一致的。眾所周知，和聯(lián)邦主義一樣，三權(quán)分立的目的是控制政府權(quán)力、保障公民自由。正如孟德斯鳩指出如果同一個(gè)人或一群人——貴族也好，平民也好——同時(shí)行使這三項(xiàng)權(quán)力：制定法律的權(quán)力、執(zhí)行公共決議的權(quán)力、和判定罪行或個(gè)人爭(zhēng)議的權(quán)力，那么一切都將喪失殆盡。”[12]孟德斯鳩思想被美國(guó)制憲者全盤(pán)接受，正是因?yàn)樗兔绹?guó)的自由主義宗旨不謀而合。如在《聯(lián)邦黨文集》第51篇，麥迪遜提出了“以雄心制雄心”的著名論斷：[14]
“假如人都是神，那么政府就沒(méi)有必要存在了；如果能夠以神來(lái)統(tǒng)治人，那么無(wú)論外部或內(nèi)部的政府制約也就沒(méi)必要存在了。要形成一個(gè)以人管理人的政府，其最大的困難在于，你首先必須使政府能夠控制被統(tǒng)治者；其次必須迫使政府控制自己。無(wú)疑，對(duì)政府的首要控制乃是依賴人民，但經(jīng)驗(yàn)早已教導(dǎo)人類(lèi)輔助防御的必要性。
在此，麥迪遜首先肯定了民主的必要性，并把它作為對(duì)官員的“首要控制”機(jī)制。然而，只有民主也是不夠的，人類(lèi)畢竟還需要“輔助防御”，而這里所說(shuō)的“輔助防御”，主要就是指三權(quán)分立的憲法體制。
美國(guó)聯(lián)邦憲法以極其鮮明的形式，規(guī)定了聯(lián)邦政府的三權(quán)分立結(jié)構(gòu)。憲法的第一、二、三條分別規(guī)定了國(guó)會(huì)、總統(tǒng)和最高法院這三個(gè)立法、行政、司：法的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。值得注意的是，這三個(gè)機(jī)構(gòu)的地位是平等的，因而并不存在一個(gè)超越的“主權(quán)”機(jī)構(gòu)，否則就違反了美國(guó)對(duì)三權(quán)分立的基本理解。
事實(shí)上，第一項(xiàng)權(quán)力——立法權(quán)——不僅不是至高無(wú)上的，反而因其“進(jìn)攻性”而受到了更嚴(yán)格的限制，并刻上了聯(lián)邦制的烙印。在費(fèi)城會(huì)議上，曾經(jīng)提交過(guò)兩種方案：代表大州利益的弗吉尼亞方案（Virginia Plan）和代表小州利益的新澤西方案（New Jersey Plan）。最后，弗吉尼亞方案在憲法起草過(guò)程中占了上風(fēng)，但大州和小州就聯(lián)邦國(guó)會(huì)的結(jié)構(gòu)相持不下。人口眾多的大州要求成立一個(gè)按人口比例獲得代表的議會(huì)，而人口稀少的小州則要求各州具有同樣的代表。最后，“大妥協(xié)”（Great Compromise）打破了這一僵局。它提議建立兩院制，其中眾議院代表各州的人口，參議院的議席則在各州平等分配。事實(shí)上，憲法第5條使得參議院的平等代表成為美國(guó)憲法中唯一不可修正的“永久性”條款。這一措施使國(guó)會(huì)中的一個(gè)分支顯著代表各州的利益，并對(duì)代表聯(lián)邦人口的分支產(chǎn)生制衡。
通過(guò)把民主代表機(jī)制分散化，美國(guó)聯(lián)邦憲法進(jìn)一步化解了多數(shù)派系壟斷政府的可能性。在國(guó)會(huì)中，每個(gè)眾議院議員代表其選區(qū)的選民，任期2年；參議院議員則代表整個(gè)州，任期6年，整個(gè)參議院每2年改選其中的1/3。總統(tǒng)是唯一在整個(gè)聯(lián)邦范圍內(nèi)選舉產(chǎn)生的官員，任期4年。盡管選舉院（Electoral College）制度偶爾會(huì)使總統(tǒng)選舉偏離嚴(yán)格的多數(shù)主義規(guī)則，在通常情形下選舉院和全民直選產(chǎn)生同樣的結(jié)果。[15]不同的代表基礎(chǔ)和任期保證了政府的連續(xù)性和穩(wěn)定性，防止選民因突發(fā)性事件或某個(gè)派系的蠱惑而失去理智，以免邪惡派系在多數(shù)認(rèn)同的情況下一舉控制政府的所有機(jī)構(gòu)并合法實(shí)施專制。畢竟，政府是社會(huì)集體理性的代表，應(yīng)該在理性的論爭(zhēng)和妥協(xié)過(guò)程中反映并維護(hù)社會(huì)的長(zhǎng)期利益。美國(guó)制憲者設(shè)計(jì)了最可能實(shí)現(xiàn)這一理性過(guò)程的基本制度。
六、憲政、民主與司法審查
最后，有必要考察“危險(xiǎn)最小的分支”（“分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)”——漢密爾頓語(yǔ)）——聯(lián)邦法院，因?yàn)樗推渌麅深?lèi)機(jī)構(gòu)——總統(tǒng)與國(guó)會(huì)——具有根本不同的性質(zhì)。作為政治機(jī)構(gòu)，首席執(zhí)政官和人民代表的最高忠誠(chéng)是他們的選民；他們當(dāng)然被預(yù)期守法，但這改變不了他們的行為最后只對(duì)選民負(fù)責(zé)的事實(shí)——如果選民不滿意，他們必須面臨下臺(tái)的命運(yùn)。但作為司法機(jī)構(gòu)，法院的最高忠誠(chéng)是法律，而不是“讓人民滿意”——否則，如果法官被迫讓任何人滿意，不論是“人民”還是上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，他們的獨(dú)立性就喪失了。政治過(guò)程的目標(biāo)是利益與權(quán)力，司法過(guò)程的目標(biāo)則是公正。這對(duì)于司法機(jī)構(gòu)賦予非同尋常的崇高使命，因?yàn)槿酥饕且环N利己動(dòng)物：讓一個(gè)人按照利益去行為是可能的，但讓他按照公正去行為是困難的。然而，沒(méi)有公正，社會(huì)就會(huì)陷入混亂。西方把這項(xiàng)艱巨的任務(wù)托付給法官，就和中國(guó)儒家思想中把治國(guó)的任務(wù)交給“君子”一樣。但西方?jīng)]有純粹訴諸道德教育，而是盡可能在體制上為司法獨(dú)立與司法公正創(chuàng)造條件。通過(guò)終身制和“高薪養(yǎng)廉”，美國(guó)憲法把法官隔絕于大眾民主過(guò)程的壓力，以期他們能公正斷案。
美國(guó)法院的最重要?jiǎng)?chuàng)舉，是1803年所建立的對(duì)立法的司法審査制度。盡管當(dāng)時(shí)這在其他國(guó)家不可想象；也沒(méi)有憲法文本的支持，但是它卻完全符合美國(guó)憲法的精神。作為“輔助防御”，三權(quán)分立的主要目的之一就是制衡在民主社會(huì)中合法性最髙的立法權(quán)力。這是因?yàn)樽h員們也是人而不是神，也可能會(huì)犯錯(cuò)誤，并且不能被依賴去糾正自身的錯(cuò)誤。因此，如果我們把不可能“以神來(lái)統(tǒng)治人”的邏輯前后一致地運(yùn)用到立法領(lǐng)域，那么邏輯的結(jié)論只能是立法權(quán)也必須受到限制。從這個(gè)角度去理解，著名的“馬伯里訴麥迪遜案”的發(fā)生就一點(diǎn)也不偶然了。[16]
該案在很大程度上起因于美國(guó)當(dāng)時(shí)的兩黨政治斗爭(zhēng)。美國(guó)當(dāng)時(shí)主要存在兩個(gè)派別：以漢密爾頓等人為首的聯(lián)邦黨和以杰弗遜領(lǐng)導(dǎo)的反聯(lián)邦黨。早在制憲時(shí)期，兩黨就進(jìn)行過(guò)激烈的辯論與較量。首任總統(tǒng)華盛頓卸職后，聯(lián)邦黨人亞當(dāng)斯（John Adams）當(dāng)選總統(tǒng)。但在1800年，以杰弗遜為首的共和黨人在國(guó)會(huì)與總統(tǒng)選舉中大獲全勝，杰弗遜本人當(dāng)選總統(tǒng)，麥迪遜被任命為國(guó)務(wù)卿。在聯(lián)邦政府的三個(gè)分支中，聯(lián)邦黨在兩個(gè)民選分支皆告失利。在聯(lián)邦黨人的最后歲月里，亞當(dāng)斯總統(tǒng)盡力在法院安排聯(lián)邦黨人。恰逢最高法院的首席大法官年高退休，他便把自己的國(guó)務(wù)卿約翰·馬歇爾（John Marshall）任命為首席大法官。同時(shí)，聯(lián)邦黨國(guó)會(huì)倉(cāng)促通過(guò)法律，極大擴(kuò)充了地區(qū)法院和法官數(shù)量，并搶在杰弗遜上任總統(tǒng)之前批準(zhǔn)了所有總統(tǒng)的提名。曾有傳說(shuō)，就在他離任的午夜，亞當(dāng)斯總統(tǒng)還忙不迭地簽署法官的任命書(shū)。這些匆忙上任的法官也因此被戲稱為“午夜法官”（Midnight Judges）。本案的原告馬伯里就是其中之一。他的職位是不甚起眼、任期只有五年的“治安法官”（Justice of Peace）。按照聯(lián)邦法律，這個(gè)職位由總統(tǒng)任命，參議院批準(zhǔn)，再由總統(tǒng)簽署，并交國(guó)務(wù)卿蓋印后送給受任者。馬伯里的任命經(jīng)過(guò)了所有這些程序，但也許當(dāng)時(shí)的國(guó)務(wù)卿馬歇爾因公務(wù)繁忙，未能把經(jīng)過(guò)簽署蓋印的委任書(shū)寄給馬伯里。新任總統(tǒng)杰弗遜本來(lái)對(duì)聯(lián)邦黨的作為已十分惱火，當(dāng)即指示扣壓所有未寄出的委任書(shū)。于是馬伯里訴諸法院，要求命令國(guó)務(wù)卿送交授予他的委任書(shū)。按照1789年《司法法》的授權(quán)，馬伯里直接將爭(zhēng)議起訴到最高法院。沒(méi)想到一項(xiàng)貌不驚人的管轄技術(shù)規(guī)則，竟為創(chuàng)立司法審査原則提供了橋梁。此時(shí)已就任首席大法官的馬歇爾依據(jù)聯(lián)邦憲法第3條，判決授權(quán)最高法院直接受理此類(lèi)起訴的《司法法》有關(guān)規(guī)定違憲，從此開(kāi)了司法審查的先例。
當(dāng)然，司法審査是憲政問(wèn)題的開(kāi)始而非其終結(jié)。馬伯里訴麥迪遜案的裁決也提出了另一個(gè)問(wèn)題，即由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者？如果我們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上窮追不舍，就可能導(dǎo)致無(wú)限循環(huán)。這是人類(lèi)政府的一個(gè)基本難題，回避它并不是最好的解決方式。歸根結(jié)底，人類(lèi)不可能請(qǐng)神來(lái)統(tǒng)治他們，因而必須對(duì)所有統(tǒng)治者的權(quán)力加以制衡。美國(guó)憲法的一個(gè)解答，就是在民主與聯(lián)邦的體制下通過(guò)官員來(lái)制衡官員、美國(guó)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解決未必是最好的：出于聯(lián)邦主義對(duì)小州的保護(hù)，憲法修改被有意設(shè)計(jì)得很困難，因而最高法院的解釋權(quán)實(shí)際上成了最終的，很難通過(guò)制度化的途徑加以監(jiān)督和制約。更由于憲法是一種“政治法”——在某種意義上是政治與法的結(jié)合，因而憲政審查總是會(huì)帶來(lái)司法和民主之間的張力，而在民主被認(rèn)為具有最高合法性的國(guó)家對(duì)這種張力尤其敏感?？紤]到憲法不乏語(yǔ)義寬泛的條款，對(duì)法院在司法審查過(guò)程中的自由裁量權(quán)之憂慮無(wú)疑是正當(dāng)且可以理解的。
盡管如此，即使沒(méi)有必要照搬美國(guó)或任何其他國(guó)家的答案，我們依舊面臨著同樣的制度挑戰(zhàn)：由于權(quán)力總是掌握在人——某些具體的人——手中。權(quán)力必須是循環(huán)而非單向的。美國(guó)憲法的精神在于警示我們：所有權(quán)力都必須通過(guò)制度設(shè)計(jì)而受到制約，否則就不可能實(shí)現(xiàn)憲政，自然也就不可能保障憲法規(guī)定的基本權(quán)利和自由。
注釋：
[1] 嚴(yán)格地說(shuō)，聯(lián)邦憲法并不是第一部憲法，因?yàn)槊乐拊缭谥趁竦貢r(shí)期就有了自治憲章（Charter），而在獨(dú)立之后形成的13州各自也有自己的憲法，之后又有了《邦聯(lián)條款》（Articles of Confederation）。只是在邦聯(lián)形式被證明不能令人滿意之后才召開(kāi)了歷史性的費(fèi)城會(huì)議，并起草了聯(lián)邦憲法。聯(lián)邦憲法也不是歷史最悠久的憲法，因?yàn)楸M管各州以后都屢次重新制憲，馬薩諸塞州的憲法延續(xù)至今，因而其年代較聯(lián)邦憲法更為悠久。參見(jiàn)張千帆：《西方憲政體系·上冊(cè)：美國(guó)憲法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第37－45頁(yè)。以下簡(jiǎn)稱“《西方憲政體系：美國(guó)憲法》”。
[2] James Sterling Young, The Washington Community 1800-1828,New York: Columbia University Press?。?966）,p.2.
[3] 另一個(gè)反對(duì)《權(quán)利法案》的理由是聯(lián)邦憲法已經(jīng)是一部有限權(quán)力——即“授予而非限制”權(quán)力——的憲法，因而把進(jìn)一步限制權(quán)力的《權(quán)利法案》引入憲法是“多此一舉”，并可能混淆憲法的基本性質(zhì)。參見(jiàn)布萊斯特等：《憲法決策的過(guò)程——案例與材料》（第四版），張千帆等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第110-111頁(yè)。
[4] 如下所述，前言這句話的主要意義不在于表達(dá)民主——因?yàn)檫@在當(dāng)時(shí)已經(jīng)普遍接受，而在于明確表達(dá)主權(quán)屬于聯(lián)邦公民而非各州政府的聯(lián)邦主義思想。
[5] 值得強(qiáng)調(diào)的是，“法治”——至少就狹隘意義上理解——并不包含民主，因而在理論上，不但民主可以違背法治，而且專制也可能產(chǎn)生“法治”，盡管專制下的法治注定是不可靠的。
[6] 查爾斯·比爾德：《美國(guó)憲法的經(jīng)濟(jì)觀》，何希齊譯，北京：商務(wù)印書(shū)館1989年版，第24－38、44－52頁(yè)。
[7] 見(jiàn)Montesquieu, The Spirit of the Laws, A.M. Cohler, B.C. Miller & H.S. Stone （tr.& ed.）, Cambridge University Press（1988）,pp.124-126；這一見(jiàn)解后為盧梭所肯定并借用，見(jiàn)Jean-Jacques Rousseau, On the Social Contract, Donald A. Cress trans., Indianapolis: Hackett（1987）,p.55。他進(jìn)一步將政治體制、國(guó)家規(guī)模和稅負(fù)及國(guó)家財(cái)富聯(lián)系起來(lái)：“政府和人民距離越遠(yuǎn)，稅負(fù)就越沉重。因此，民主國(guó)家的人民負(fù)擔(dān)最輕，貴族制次之，君主制最重，因而僅適合富國(guó)，貴族制適合中等規(guī)模和富庶程度的國(guó)家，民主制則適合小國(guó)和窮國(guó)?！盜bid.,p.64.
[8] 布坎南和塔洛克曾在《同意的計(jì)算》一書(shū)中指出，代議制所帶來(lái)的公共利益必須和其成本相平衡。James M.Buchanan and Gordon Tullock, The Calculus of Consent: Logical Foundation of Constitutional Democracy, Ann Arbor: University of Michigan Press （1962）,pp. 135-140.
[9] Alexis de Tocqueville, The Old Regime and the French Revolution, Gilbert trans., New York: Doubleday （1955）,p.208.
[10] Herbert J. Storing, The Anti-Federalist: Writings by the Opponents of the Constitution, University of Chicago Press （1985）, Sec. 2.8.13-14.
[11] Alexander Hamilton, James Madison and John Jay, The Federalist Papers, Clinton Rossiter （ed.）, NAL Penguin （1961）,pp.77-84.
[12] Montesquieu, The Spirit of the Laws, A.M. Cohler, B.C. Miller & H.S. Stone （tr.&ed.）,Cambridge University Press（1988）,p.157.
[13] 相反，盧梭的民主理論除了受到代表小農(nóng)利益的杰弗遜等少數(shù)人的關(guān)注之外，幾乎在制憲過(guò)程中沒(méi)有受到任何注意。事實(shí)上，盧梭所向往的小型民主社會(huì)正是聯(lián)邦主義者所要避免的。
[14] Hamilton et al.,The Federalist Papers,pp.320-324.
[15] 張千帆：《論美國(guó)總統(tǒng)大選中的憲政問(wèn)題》，《中外法學(xué)》2001年第4期；部分轉(zhuǎn)載于《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》2002年第1期，第33－36頁(yè)。
[16] Marbury v. Madison,5 U.S. 137-180.
—— 原載: 《炎黃春秋》 2013年第2期
本站刊登日期： Saturday, March 23, 2013
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