愛華網李利威
“對賭協議”屬于舶來品，其英文本是個很柔和的名字 “Valuation Adjustment Mechanism”(估值調整機制)，想來做翻譯的那位哥們兒性格很開朗且具喜感，于是翻譯成了這個比較勁爆的“對賭協議”，有點兒血腥，有點兒刺激。對賭協議在西方投資界已經成為比較成熟的東東，但在中國依然屬于新生事物。對賭協議的形式多種多樣，比如股權對賭、現金對賭、優(yōu)先權對賭、股權回購對賭等等，上市公司以定向增發(fā)股票收購股權中的貨幣業(yè)績補償條款屬于其中比較簡單的一種，視野壇子里曾對該業(yè)績補償款的稅務處理有過轟轟烈烈的大討論，諸多稅務精英各抒己見，可謂百花齊放、百家爭鳴。這個帖子算是對各種觀點的總結，順帶著從另外一個視角提出自己的一些想法，愿與各家觀點的交流與碰撞中，共同收獲、成長，感謝視野平臺，感謝視野同仁，祝各位新春快樂、龍年吉祥如意。
一、視野論壇諸家觀點匯總
稅版討論對賭協議的主帖和回帖眾多，總結起來共有五種觀點：
1、捐贈說
該種觀點認為業(yè)績補償款的性質為捐贈。接受方應將該款項作為接受捐贈收入，當期繳納企業(yè)所得稅；支付方如為企業(yè)，作為非公益性捐贈，不得所得稅前扣除，支付方如為個人，不存在退稅。
2、違約金說
該種觀點認為業(yè)績補償款的性質為違約金。支付方可以作為費用在當期扣除，接受方作為當期收入繳納企業(yè)所得稅。
3、保證合同說
該種觀點認為，業(yè)績補償實為原股東對投資人提供的一種盈利保證，法律上應視為擔保條款。業(yè)績不達標時的補償款應作為履行保證賠償責任。該業(yè)績補償款，支付方應根據《企業(yè)資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務總局公告2011年第25號）第四十四條判斷是否能夠稅前扣除。
4、合同價款調整說
該種觀點認為，業(yè)績補償本質為原合同價款的調整。該種觀點認為，接受方沖減長期股權投資成本；支付方沖減以前年度收入，涉及退稅，稅務機關應予辦理。
5、衍生工具說
該種觀點認為，業(yè)績補償約定實為嵌入式衍生工具—看跌期權。該種觀點認為，業(yè)績補償款可簡化處理，接受方作為投資收益，支付方作為投資損失，根據財損25號公告清單申報扣除。
業(yè)績補償款稅務處理各種觀點匯總
接受方
支付方
企業(yè)
個人
捐贈說
作為收入，當期交稅
非公益性捐贈，不得扣除
不退稅
違約說
作為收入，當期交稅
作為當期費用，允許扣除
不退稅
擔保說
作為收入，當期交稅
作為擔保損失，判斷扣除
不退稅
價款調整說
沖減長期股權投資成本，當期不交稅，待投資轉讓時交稅
沖減以前年度投資收益，可以退稅
可以退稅
金融工具說
作為投資收益，當期交稅
作為投資損失，允許扣除
不退稅
6、總結
五種方式中，捐贈說對納稅人最為不利。違約說和金融工具說兩者雖是處理不同，但最終結果卻殊途同歸。價款調整說是對納稅人最為有利的一種處理方式。價款調整說最充滿魅力之處在于當支付方為個人時，該業(yè)績補償款涉及個稅可辦理退稅。
二、稅務律師taxlawyerli觀點
法律上同意第四種合同價款調整說對業(yè)績補償款法律性質的認定。會計上贊同第五種觀點，財務處理上將業(yè)績補償確認為衍生金融工具看跌期權。稅法上，個人認為第四種和第五種均有道理，立法者可以從征管、財政、納稅人權益保護等角度進行權衡，選擇其中一種方式。
1、從法律性質上，股權收購屬合同法上的無名合同。在期權未能在我國民法體系中獲得一席之地的大背景下，個人認為可適用《合同法》總則的規(guī)定，來判定業(yè)績補償條款的法律性質?！逗贤ā房倓t第五章合同變更中第七十七條規(guī)定：“當事人協商一致，可以變更合同?！焙贤偟牧⒎ɡ砟顬樽畲笙薅茸鹬禺斒氯说囊馑甲灾危ê贤饕氐淖兏?，該業(yè)績補償條款可以視為附條件的合同價款變更。
關于“捐贈說”，個人不認同。關于贈與合同，《合同法》有一章節(jié)中專門對其進行了規(guī)定，“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”贈與合同屬于無償合同、單務合同、諾成合同。而業(yè)績補償條款顯然不具有該法律特質。業(yè)績補償與股權收購，兩者的關系并非相依相偎的兩個獨立生命力，而是你中有我、我中有你，渾然相融的一個整體，業(yè)績補償條款離開股權收購即枯竭死亡，是無法獨立存活的。所以，割裂股權收購和業(yè)績補償是不可取的。
關于“違約說”。個人也不認同。《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！庇纱丝梢?，違約責任的存在是有前提的，即不履行合同或履行合同義務不符合約定，而在定向增發(fā)收購股權過程中，合同各方均未出現不履行合同或履行合同義務不符合約定的情形的。而且恰恰相反，業(yè)績補償的兌現恰恰是合同條款得到了良好履行。
關于“擔保說”。個人不認同。根據《擔保法》的規(guī)定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人和債權人應當以書面形式訂立保證合同。在業(yè)績補償過程中，只存在兩方，即收購方和被收購方，并不存在三方，而且業(yè)績補償條款也并非書面的保證合同。
2、從會計處理角度， taxlawyerli對于金融工具還僅限于cpa考試財務管理教材中期權的學習，研究不深入，但查閱了一些資料，將對賭協議視為看跌期權進行會計處理確實是一種主流意見，因此對jszgq的觀點深以為然。
3、從稅法角度，金融衍生工具在中國屬于舶來品，國人的消化吸收尚需時日，會計實踐中罕有應用，立足于中國國情，復雜問題簡單化比較切實可行，第四種和第五種均為可以采用的立法思路，期待總局早日給予明確。
三、實證案例分析
以上各家之言均為法律應然層面的探討，以下taxlawyerli從現實已然角度，剖析幾個實際發(fā)生案例，供大家參考。
1、蘇寧環(huán)球接受張桂平、張康黎業(yè)績補償款案例
a、案例背景
蘇寧環(huán)球2008年向張桂平、張康黎定向增發(fā)股票收購其持有的南京浦東建設股權。2009年，因南京浦東建設業(yè)績不達標，觸發(fā)補償條款，蘇寧環(huán)球接受張桂平、張康黎業(yè)績補償款248,550,100元。
b、蘇寧環(huán)球處理
根據該公司公告的2009年財報信息，該公司將收到的業(yè)績補償款會計上計入資本公積—資本溢價。稅法上，根據財報中披露數據測算，未繳納企業(yè)所得稅。
c、原股東張桂平、張康黎的處理
根據《關于個人以股權參與上市公司定向增發(fā)征收個人所得稅問題的批復》（國稅函【2011】89號），張桂平父子以持有南京浦東建設股權認購蘇寧環(huán)球定向增發(fā)股票，應對股權評估增值繳納個人所得稅。但由于缺乏納稅必要資金，該個稅江蘇地稅一直未予征收。既然未征，該業(yè)績補償款自然也不涉及退稅問題。
2、高科電瓷接受業(yè)績補償款案例
a、案例背景
2009年12月10日，創(chuàng)元科技與高科電瓷股東司貴成、司曉雪簽訂《股權轉讓及增資協議》約定了業(yè)績補償條款。2010年因高科電瓷業(yè)績不達標，觸發(fā)業(yè)績補償條款。2011年5月，司貴成、司曉雪將補償款673.57萬元支付給高科電瓷。
b、高科電瓷的處理
根據創(chuàng)元科技公告的2011年半年報告，高科電瓷將收到的補償款計入資本公積—其他資本公積科目處理。因為2011年財報創(chuàng)元科技尚未公告，因此無法得知高科電瓷所得稅如何處理。taxlawyerli將持續(xù)關注。
c、原股東司貴成、司曉雪的處理
《關于非貨幣性資產評估增值暫不征收個人所得稅的批復》（國稅函[2005]第319號）的規(guī)定，以非貨幣性資產投資，資產評估增值暫不征收個稅。2011年該規(guī)定被廢止，總局出臺內部國稅函【2011】89號文件，但實踐中，由于缺乏納稅必要資金原則，89號文名存實亡，各地稅局在股權認購定向增股票過程中的股權評估增值依然沒有被征收個稅。因此，既然未征稅，自然也暫未涉及司貴成、司曉雪的退稅問題。
3、天康生物接受業(yè)績補償款案例
a、案例背景
2008年10月，天康生物以定向增發(fā)股票收購河南弘展投資投資有限公司持有的河南宏展實業(yè)公司100%股權。河南宏展投資承諾如宏展實業(yè)利潤不達標，給予天康生物業(yè)績補償。2010年宏展實業(yè)盈利預測指標與實際完成數差額20383112.71元。2011年5月，河南宏展投資將該補償款支付給天康生物。
b、天康生物
根據天康生物2011年半年年度報告，該公司將收到的業(yè)績補償款20383112.71元計入資本公積—其他資本公積處理。因為2011年財報天康生物尚未公告，因此無法得知該事項所得稅如何處理。taxlawyerli將持續(xù)關注。
c、河南宏展投資的處理
由于該公司非上市公司，無法獲知該公司的會計及稅務處理。
4、鑫茂科技接受業(yè)績補償款案例
a、案例背景
2008年，鑫茂科技以定向增發(fā)股票收購鑫茂集團持有的天津鑫茂科技園30.2%股權、天津貝特維奧科技發(fā)展有限公司100%股權、天津市圣君科技發(fā)展有限公司70%股權。鑫茂集團承諾如注入資產利潤不達標，給予鑫茂科技業(yè)績補償。2010年宏展實業(yè)盈利預測指標與實際完成數差額80343708.80元。2011年5月，鑫茂集團將該補償款支付給鑫茂科技。
b、鑫茂科技
根據鑫茂科技2011年半年年度報告，該公司將收到的業(yè)績補償款計入資本公積—其他資本公積處理。因為鑫茂科技2011年財報尚未公告，因此無法得知該事項所得稅如何處理。taxlawyerli將持續(xù)關注。
c、鑫茂集團的處理
由于該公司非上市公司，無法獲知該公司的會計及稅務處理。
四、實操的總結
結合著上述公開案例和筆者實操案例，對賭條款企業(yè)財務和稅務處理可能出現以下幾種：
（一）會計處理
1、接受企業(yè)賬務處理
a、借：銀行存款
貸：資本公積—其他資本公積/資本溢價
根據證監(jiān)會于2009年發(fā)布的《關于印發(fā)<上市公司執(zhí)行會計準則監(jiān)管問題解答>》（會計部函[2009]60號）第二條的規(guī)定，上市公司收到的由其控股股東或其他原非流通股股東根據股改承諾為補足當期利潤而支付的現金，應作為權益性交易計入所有者權益。因此，實務中上市公司在重組中收到的業(yè)績補償適用該規(guī)定，進入資本公積科目核算。
如果是非上市公司，也可能出現以下兩種
b、借：銀行存款
貸：長期股權投資
c、借：銀行存款
貸：營業(yè)外收入
2、支付企業(yè)賬務處理
a、借： 以前年度損益調整—沖減以前年度投資收益
貸：銀行存款
b、 借：營業(yè)外支出
貸：銀行存款
c、借： 管理費用
貸：銀行存款
（二）稅務處理
理論上，稅務和會計路歸路、橋歸橋，如何對補償款進行稅務處理，與企業(yè)賬務處理并無關系。但由于實務中應納稅所得稅的計算是以會計利潤作為基礎，因此，如果接受企業(yè)未將業(yè)績補償款計入會計損益，可能由于匯繳時對該事項的忽視或者有意默認，而未進行稅務處理。2012年，國家稅務總局稽查局又一次將資本交易作為指令性檢查項目，一旦稽查局掌握了對資本市場稅收的稽查技巧，股權交易將成為其稽查稅源的主要陣地。因此，taxlawyerli提示廣大企業(yè)，會計處理時選擇最佳方式，并且及時與主管稅局溝通，爭取最有力的稅務處理。同時，也呼吁總局盡快對該事項出臺政策給予明確，以避免各地執(zhí)行中的混亂無序。
五、延伸討論
定向增發(fā)中的貨幣方式業(yè)績補償屬于對賭協議條款中較簡單的一種，實務中的對賭協議較之要復雜的多，也給廣大稅務同仁提供了研討的更多課題，以下以星馬汽車公告為例：
星馬汽車以定向增發(fā)股票收購安徽星馬汽車集團等九名股東持有的安徽華菱汽車股份有限公司100%的股權。根據星馬汽車的公告，華菱汽車原股東對業(yè)績不達標的補償方式為，星馬汽車以人民幣1元的總價回購本次非公開發(fā)行中發(fā)行對象認購的部分新增股份并予以注銷。若股份回購事項屆時未能獲得本公司股東大會審議通過，則發(fā)行對象承諾將上述用于回購的股份無償贈送給本公司的其他股東。
該通過低價股權回購或者增股的方式與現金補償異曲同工，但如何進行稅務處理呢？值得大家進一步討論。
