愛華網(wǎng)犯罪的構(gòu)造
尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、來賓、老師、同學(xué)們：
大家晚上好！華僑大學(xué)法學(xué)院30周年院慶學(xué)術(shù)系列活動(dòng)法學(xué)名家講壇第一期正式開始。本期題目是《犯罪的構(gòu)造》，主講人是清華大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師、中國刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長張明楷教授。本期講壇由華僑大學(xué)法學(xué)院院長許少波教授主持，同時(shí)出席本次論壇的還有華僑大學(xué)法學(xué)院黨委書記曾佳揚(yáng)老師、華僑大學(xué)法學(xué)院副院長戴仲川、張國安、白曉東以及法學(xué)院的師生們，參加今晚法學(xué)名家講壇還有福建天衡（聯(lián)合）律師事務(wù)所等30多家與法學(xué)院共建合作單位的各位嘉賓。接下來請大家用熱烈的掌聲歡迎張明楷教授和許少波教授上臺(tái)。（尖叫聲，掌聲！持續(xù)熱烈的掌聲?。?br />
許少波：尊敬的張教授、尊敬的各位來賓、各位新聞界的朋友們、尊敬的各位同學(xué)，大家晚上好?。ㄕ坡?，持續(xù)熱烈的掌聲?。┙裉煳覀兎浅s幸地邀請到清華大學(xué)張明楷教授來給我們做講座，同時(shí)，今天也是我們法學(xué)院第一次把學(xué)術(shù)講座放到我們嘉庚紀(jì)念堂觀眾廳來舉行，所以我也是第一次看到我們的學(xué)術(shù)報(bào)告有這么多的人,那么,像辦晚會(huì)那樣。另外也是我們院第一次舉行學(xué)術(shù)報(bào)告，一次講座先后改了兩次報(bào)告地點(diǎn)，我們開始是準(zhǔn)備放到我們學(xué)院2-7，（笑聲），后來我們覺得可能不行，放到我們這個(gè)大禮堂的4樓科學(xué)報(bào)告廳，但最后還是不行，我們只有轉(zhuǎn)移到觀眾廳。那么同時(shí)這次講座報(bào)告，也是我們院所舉行的第一次有很多不是我們院師生參加的學(xué)術(shù)報(bào)告，有很多我們共建單位的來賓、公檢法、律師事務(wù)所的朋友們，還有更難得的是，這次講座還有一些非法律人士也來到現(xiàn)場。主要目的，我剛才做了一個(gè)實(shí)證，主要是一睹我們張教授的風(fēng)采，（笑聲，掌聲），那么我想作為學(xué)術(shù)大師，除了人格魅力以外，他的學(xué)術(shù)魅力應(yīng)該是最能夠折服我們或者是吸引我們來到現(xiàn)場。
那下面我簡單地介紹下我們張教授的學(xué)術(shù)履歷。張教授是清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，曾任最高人民檢察院公訴廳副廳長，第三屆全國十大杰出青年法學(xué)家，“長江學(xué)者計(jì)劃”特聘教授。張明楷教授的主要研究領(lǐng)域有刑法解釋學(xué)、刑法學(xué)派、犯罪體系、共同犯罪、刑罰論以及刑法個(gè)罪的解釋。張教授三十多年來先后在《中國社會(huì)科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《中外法學(xué)》等最具權(quán)威性的刊物上發(fā)表論文四百多篇，出版學(xué)術(shù)著作二十多部。那么，近十多年來張教授先后出版了很有影響力的學(xué)術(shù)著作，主要有：《外國刑法綱要》、《刑法的基本立場》、《法益初論》、《刑法格言的展開》、《刑法分則的解釋原理》、《詐騙罪與金融詐騙罪研究》、《罪刑法定與刑法解釋》、《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》、《刑法原理》、《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》、《刑法的私塾》等等。那么通過這些介紹，我想張教授今晚的講座一定不會(huì)讓我們失望。今天張教授的講座是犯罪的構(gòu)造，下面請我們用熱烈的掌聲歡迎張教授做這場精彩的講座。（掌聲，持續(xù)熱烈的掌聲）
張明楷：尊敬的老師們、同學(xué)們，晚上好！我其實(shí)很少到大學(xué)做講座，不是說沒有大學(xué)請我做講座，而是因?yàn)槲液軗?dān)心我在大學(xué)講座會(huì)擾亂大學(xué)刑法學(xué)的教學(xué)秩序，（笑聲）因?yàn)槲业暮芏嘤^點(diǎn)總是跟通說或者多數(shù)說法不一樣，當(dāng)然我不是說故意要跟通說不一樣，不過我也承認(rèn)我有一個(gè)習(xí)慣，就是見到哪句話都被人家說的時(shí)候，我就試圖反對這句話。這兩天你們的吳情樹教授跟我說，他說他講課的時(shí)候經(jīng)常會(huì)介紹我的觀點(diǎn)，于是我就放心了一點(diǎn)。我覺得如果是這樣的話，我對你們教學(xué)秩序的擾亂可能是“情節(jié)顯著輕微、危害不大”。
我今天要講的是《犯罪的構(gòu)造》，實(shí)際上就是說犯罪究竟是由什么組成的、是由什么構(gòu)成的，這是多少年來刑法領(lǐng)域一直研究的問題，而且還會(huì)再繼續(xù)研究下去。我想講三個(gè)問題，最前面的問題講的最簡單，那最后的問題可能花的時(shí)間多一點(diǎn)。
一、國外對“犯罪是行為”這個(gè)命題的最新研究動(dòng)向
第一個(gè)問題講國外的動(dòng)向?！胺缸锸切袨椤边@個(gè)命題在刑法學(xué)的發(fā)展過程中起到了一個(gè)很好的作用，它讓我們把我們以前單純所做的主觀歸罪排除在外，或者說像我們以前文革期間的很多現(xiàn)象沒有行為僅僅有思想也可能當(dāng)犯罪處理這個(gè)現(xiàn)象排除在外?！胺缸锸切袨椤边@個(gè)命題，它的歷史進(jìn)步意義的確是不可否認(rèn)的，而且我現(xiàn)在也還想維護(hù)這個(gè)命題。但是，國外有動(dòng)向認(rèn)為“犯罪是行為”這個(gè)命題是錯(cuò)誤的。
換句話說，國外現(xiàn)在有這個(gè)動(dòng)向是想說推翻“犯罪是行為”這個(gè)命題，比如說德國有學(xué)者就一方面通過舉例，另一方面他通過德語這種特殊的語言來否定這個(gè)命題，比如說汽車司機(jī)，他為了能夠行駛更多的路程，他在夜間疲勞駕駛，經(jīng)過一段時(shí)間之后他就睡著了，睡著了之后，這個(gè)車就撞上迎面來的車，出現(xiàn)交通事故，導(dǎo)致對方受傷，這個(gè)行為不可能無罪，肯定是犯罪，輕一點(diǎn)是過失，重一點(diǎn)也可能認(rèn)定為故意犯罪，可是他的行為是什么呢？在德語中，“行為”這個(gè)詞，尤其這個(gè)“Handlung”，它的意思是說一個(gè)有意圖、有目的的舉止才能叫行為，那剛才講的這個(gè)汽車司機(jī)，首先他為了行駛更多的路程，他在夜間疲勞駕駛的這個(gè)行為本身不是犯罪，因?yàn)槠隈{駛本身沒有造成任何的結(jié)果，它不可能是犯罪，你說這個(gè)時(shí)候它是有意圖也是可以的，為了行駛更多的路程是可以的，但是這個(gè)時(shí)候它是不符合任何構(gòu)成要件的，但是后面睡著了，又把人壓死，這是一個(gè)造成構(gòu)成要件結(jié)果的行為，可是這個(gè)時(shí)候他不僅沒有意圖，他可能連過失都沒有，如果說犯罪是一個(gè)行為，如果堅(jiān)持這個(gè)命題的話，有的學(xué)者就會(huì)講，他怎么能構(gòu)成犯罪呢？只有前面的疲勞駕駛是行為，可是它不構(gòu)成犯罪，后來睡著了車撞了人，這個(gè)不叫行為。而且后來行為人睡著了之后他哪里有什么故意和過失，他也沒有，于是就不能當(dāng)犯罪處理。但是不當(dāng)犯罪處理是不可能的，不可能被人接受。
我們遇到很多案件的時(shí)候，憑著我們的直覺和正義感，就會(huì)說這個(gè)應(yīng)當(dāng)按犯罪處理。但是像我剛剛講的這個(gè)情形，不可能是無罪，那么學(xué)者們就認(rèn)為，不要說“犯罪是行為”，實(shí)際上按他們的原話來講，在剛才這個(gè)汽車司機(jī)不是因?yàn)樗麑?shí)施了違反規(guī)范的行為而受處罰或者受譴責(zé)，而是因?yàn)樗麤]有實(shí)施符合規(guī)范的行為，沒有實(shí)施符合規(guī)范的行為就表明這個(gè)犯罪不是行為本身，簡單的講，就是你不符合規(guī)范，那不符合規(guī)范的地方到底在什么地方呢，那就是說既然你已經(jīng)疲勞駕駛，你已經(jīng)很疲勞了就不能駕駛這個(gè)車。德國這個(gè)國家包括歐洲很多國家的確是這樣的，很多車，尤其是大巴車，它里面有電腦設(shè)置，這個(gè)車開了多少時(shí)間之后，你不休息的話它是開不動(dòng)的，就是為了保障乘客的生命安全，當(dāng)然也有司機(jī)的生命安全在里面。所以犯罪不是一個(gè)違反規(guī)范的行為而是因?yàn)槟銢]有遵守規(guī)范。按照規(guī)范，你疲勞的時(shí)候不應(yīng)該駕駛而你駕駛了，可是你駕駛了導(dǎo)致了死亡，你就要負(fù)責(zé)。
當(dāng)然，他們還講了很多的例子，比如說，一個(gè)人到了一個(gè)賣珍貴花瓶的地方，一進(jìn)去之后他就暈倒了，一暈倒把珍貴花瓶打碎了，如果說從客觀上來看的話，這是一個(gè)毀壞財(cái)物的客觀行為，這個(gè)行為是符合了故意毀壞財(cái)物罪客觀要件的一個(gè)舉止。我剛用的這個(gè)行為是我們習(xí)慣用的那個(gè)行為，但是在德語的語境下，暈倒把花瓶砸破不叫行為，因?yàn)閯倓傊v行為必須是一個(gè)有意圖、有目的的舉止，但是也不可能說，在店里面暈倒把花瓶砸碎這個(gè)舉止肯定是無罪的，你不可能這么去講，有可能他事先就準(zhǔn)備了，提前吃點(diǎn)什么讓自己昏迷的藥，到店里之后剛好把人家的名貴花瓶砸碎，也可能是這樣。
可是，他在吃這個(gè)使自己昏迷的藥的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候還不是一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為，自己暈倒把花瓶砸碎的這個(gè)行為，造成法益侵害的結(jié)果，符合毀壞財(cái)物罪的客觀構(gòu)成要件，但是沒有他們所要求的行為，以此來說明犯罪不是行為。這個(gè)在德語中，德國的學(xué)者會(huì)怎么評價(jià)它，這是另外一回事。我是想說，我們面對國外這一些動(dòng)向應(yīng)當(dāng)怎么去思考、去判斷，我們要不要也說犯罪不是行為，我們是不是也否認(rèn)“犯罪不是行為”這個(gè)命題。在德語中行為和舉止這兩個(gè)詞是不同的詞，舉止是可以沒有意圖、沒有目的的，但行為這個(gè)詞一定是有目的和意圖的。但漢語中未必如此，漢語中的行為不是說一定要有目的。行為論有很多，如果我們采取自然行為論，或者采取一種身體動(dòng)作說，那你睡著的時(shí)候把人撞死，以及你暈倒的時(shí)候把花瓶砸碎，在漢語中，我們說它是一個(gè)行為，這個(gè)是沒有什么障礙的，而且我一直有一點(diǎn)難以理解，我一定要把它放在漢語的語境中去理解，如果我們特意說“犯罪不是行為而是舉止”，這樣在漢語的語境中它會(huì)有意義嗎？我會(huì)發(fā)現(xiàn)沒有意義，一定會(huì)遭到另外一種反駁，你不就是一個(gè)話語的轉(zhuǎn)換嗎，有什么意義呢？這是沒有意義的。我還在想，如果像剛才這種觀點(diǎn)搬到我們國內(nèi)的話，給我們的感覺就是所有的犯罪都幾乎成了不作為，這個(gè)作為和不作為……（禮堂突然爆燈！）……我不知道這是不是因?yàn)槲业倪^錯(cuò)。（笑聲，掌聲！）我覺得如果按照剛才所有的犯罪都是因?yàn)樗麤]有實(shí)施符合規(guī)范的行為，那么這樣子給我一種感覺好像所有的犯罪都是一種不作為，但如果說所有的犯罪都是一種不作為的話，那我們審查這個(gè)犯罪的路徑就不一樣，因?yàn)槲覀儗彶橐粋€(gè)作為構(gòu)不構(gòu)成犯罪的時(shí)候，我們是不需要考慮這個(gè)人有沒有相應(yīng)的義務(wù)。但是如果是不作為的話，審查的路徑與實(shí)踐聯(lián)系去判斷，這個(gè)人是不是保證人，他是不是有作為義務(wù)，如果沒有作為義務(wù)，他肯定是不作為是不成立的。另外我還在想就是說，如果說像剛才那兩個(gè)例子，我們就說因?yàn)樗麤]有實(shí)施法律所要求的那種舉止就認(rèn)定為犯罪的話，在故意犯罪的場合，尤其是在結(jié)果沒有發(fā)生的場合，我們怎么樣去判斷“著手”，恐怕也是一個(gè)很難的問題，而且還會(huì)出現(xiàn)違反“同時(shí)存在”的原則，就是責(zé)任主義原則，就是講責(zé)任和行為同時(shí)存在，那么剛才分析的觀點(diǎn)，我覺得它會(huì)導(dǎo)致什么呢？就是說，我只要你的行為造成了構(gòu)成要件的結(jié)果，然后我能判斷你在某一個(gè)時(shí)點(diǎn)你有責(zé)任，我就夠了。但是認(rèn)定責(zé)任的這個(gè)時(shí)點(diǎn)一定要在行為時(shí)，如果行為時(shí)沒有責(zé)任的話，那是不能定罪的，除非我們要運(yùn)用“原因自由行為”的這種法理去解決它。
總的來講，我的意思就是說我們現(xiàn)在在漢語的語境下不要否認(rèn)“犯罪是行為”這個(gè)命題，而且聯(lián)系到我們文革這段經(jīng)歷來看，如果我們否認(rèn)“犯罪是行為”這個(gè)命題的話，可能會(huì)對我們的這個(gè)刑事司法的認(rèn)定帶來很多問題，這是我想講的第一個(gè)問題。
二、國內(nèi)傳統(tǒng)刑法學(xué)對犯罪構(gòu)造的研究
第二個(gè)大問題，國內(nèi)的傳統(tǒng)。我們國內(nèi)的傳統(tǒng)可以說，用我的話來概括，就是說犯罪是客觀危害和主觀惡性的相加，把客觀危害和主觀惡性加起來就是社會(huì)危害性，社會(huì)危害性達(dá)到一定的程度，那么就具備了犯罪的本質(zhì)特征。所以我們即使是講四個(gè)要件，那么最終也是把它分成客觀和主觀兩個(gè)方面。說犯罪是主客觀的統(tǒng)一也好，說犯罪是社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性是主客觀的統(tǒng)一也好，的確聯(lián)系到某個(gè)客體上來說是有意義的。
但是，我覺得，仔細(xì)一想的話，我們傳統(tǒng)的這個(gè)觀點(diǎn)有很多的問題。我想我們國內(nèi)的這個(gè)傳統(tǒng)有不少問題，比如說：主觀與客觀究竟在什么意義上去講？是在存在論意義上講，還是在認(rèn)識(shí)論意義上講，事實(shí)上我們并不清楚。比如說責(zé)任年齡、責(zé)任能力是主觀的嗎？不管是從存在論意義上去講，還是從認(rèn)識(shí)論意義上去講，都不是主觀的，它是客觀的。你說一個(gè)人究竟是已滿16周歲，還是不滿14周歲，都是不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移的，它當(dāng)然是客觀的，不是主觀的。所以，我們在講主客觀統(tǒng)一的時(shí)候，這個(gè)客觀、主觀究竟是指什么，并不是很容易明確?？陀^和主觀要素究竟是起什么作用呢？它是干什么的？最讓我產(chǎn)生疑問的是主體，主體里面有責(zé)任年齡、責(zé)任能力，還有特殊身份，還有自然人本身、自然人單位、特殊身份，它們起的作用是一樣的嗎？不一樣！一個(gè)13歲的人把人殺了，這個(gè)我們肯定是說他的行為是侵害了法益，不能說一個(gè)13歲的人殺了人，他的行為沒有社會(huì)危害性，對吧！你不可以這么去講，我們讀書的時(shí)候，書上都是這么講的，沒有達(dá)到法定年齡的人實(shí)施的行為沒有社會(huì)危害性，后來可能覺得這種說法不妥當(dāng)，后來改成沒有刑法上的社會(huì)危害性，那有民法上的社會(huì)危害性嗎？有違反《治安管理處罰法》上的？《治安管理處罰法》的責(zé)任年齡也是14歲，對吧！明明導(dǎo)致一個(gè)人死了怎么說沒有社會(huì)危害性呢？當(dāng)然有。那是因?yàn)槭裁床惶幜P他呢？我們說那是因?yàn)樗昙o(jì)小，我們不能譴責(zé)他，譴責(zé)他沒有意義。
很顯然，這個(gè)責(zé)任年齡就是講責(zé)任有沒有可譴責(zé)性，責(zé)任年齡、責(zé)任年齡這個(gè)詞就是這么來的，也是來源于德國的。那好，特殊主體是干什么的呢？特殊主體是表明你這個(gè)行為違法不違法，有沒有害的。比如說一個(gè)普通的大學(xué)生，沒有和任何人、任何國家的工作人員有什么共謀之類的，他收了人家的錢，你能說他侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性嗎？你能說他侵害了什么法益嗎？沒有！這表明特殊身份干什么？特殊身份主要就是你行為是不是侵害法益。我們主體的這個(gè)要素里面，有一部分是表明行為違法不違法，有沒有法益侵害；有一部分是表明這個(gè)行為人值不值得譴責(zé)的。這兩個(gè)的功能不一樣、作用不一樣，怎么都劃歸主體這里面去了？從而成了廣義的主觀要件，而且我們雖然說的是主客觀的統(tǒng)一，但事實(shí)上，我們有很多在我看來就是主觀歸罪，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為行為的性質(zhì)內(nèi)容是由主觀故意、主觀心理狀態(tài)決定的。于是，不管你利用什么動(dòng)作，只要你當(dāng)時(shí)有殺人的故意，那就說你的行為是殺人行為，比如說，你們在許多教科書上會(huì)看到行為人想殺人，本來想用砒霜的，結(jié)果沒有砒霜就用了白糖，但是也要定殺人未遂，因?yàn)樗袣⑷说墓室猓墒俏覇柕氖?，什么叫殺人的行為？殺人行為是足以致人死亡的行為，弄個(gè)白糖給一般的人吃，它能叫殺人行為嗎？不能叫！對吧！
再比如說，在荒山野嶺看到一個(gè)人以為是仇人，一開槍，走進(jìn)一看是稻草人，我們也要定殺人未遂！人在哪呢？沒有人怎么定殺人？對吧！而且這種做法會(huì)導(dǎo)致什么呢？任何正當(dāng)?shù)男袨槟愣紩?huì)受到懷疑，因?yàn)槿魏文阏?dāng)?shù)呐e止只要我查明有殺人的故意在支配，你就是殺人行為。我今天上午還說了，這是誰幫我倒的茶呢？是不是想放砒霜沒放成，錯(cuò)放成茶葉呢。（笑聲?。┤f一刑訊逼供，一個(gè)殺人未遂就出來了，我還是不怕的，喝一口。（笑聲！）如果任何客觀上正當(dāng)?shù)男袨槎紩?huì)受到司法機(jī)關(guān)的懷疑，我們每一個(gè)人都沒有自由可言。而且這樣的做法，因?yàn)榭偸窍肽闶侵饔^惡性和客觀危害的相加嘛！我加起來就可以了，然而，我們很多案件處理起來就很困難。
比如說，這個(gè)真實(shí)案件，甲想陷害乙，就跟乙說，我有海洛因，你幫我賣，賣了之后我們錢一人一半，總共如果是海洛因的話價(jià)值六百塊，甲就跟乙說這是我花錢買的毒品，你要什么時(shí)候賣給誰，你一定要告訴我，要不然我不放心，乙說沒問題，乙就為了掙這三百塊錢，就說我已經(jīng)聯(lián)系好了買主，哪一天幾點(diǎn)我們在什么地方交易，乙跟甲打電話說了這個(gè)事情之后，甲就立即報(bào)警說幾點(diǎn)幾分在什么地方有人販賣毒品。乙一直以為是毒品，實(shí)際上甲給乙的是面粉，警察一到，把買毒品的人和乙都被抓走了，乙也承認(rèn)我是販賣毒品，對方也承認(rèn)我是買毒品，那按照我們現(xiàn)在司法解釋和通說，乙要定販賣毒品罪未遂，因?yàn)樗饔^上是要賣毒品，對不對，可是定了乙，司法機(jī)關(guān)反過來想，這個(gè)甲應(yīng)該怎么辦？司法機(jī)關(guān)就想整一整甲，說這個(gè)就是他引起的，可是我們定他什么罪呢？你定不了販賣毒品罪，為什么？甲知道自己給乙的是面粉，那甲是什么行為呢？嚴(yán)格地來講，甲是詐騙罪的間接正犯，實(shí)際上乙是一個(gè)詐騙行為，客觀上是一個(gè)詐騙行為，但是乙沒有詐騙的故意！甲是詐騙罪的間接正犯，詐騙的數(shù)額只有六百而且還未遂，于是司法機(jī)關(guān)就覺得對甲和乙的處理不公平！我要問的是為什么這不公平？不公平是因?yàn)槭裁匆鸬?？不公平是因?yàn)樵揪筒粦?yīng)當(dāng)定販賣毒品罪，因?yàn)榭陀^上沒有販賣毒品的行為，你怎么可以把一個(gè)販賣面粉的行為評價(jià)為販賣毒品的行為，這是明顯不妥當(dāng)?shù)?。我們把一個(gè)原本不該定罪的定罪了，然后就想把另外一個(gè)比它嚴(yán)重的要定罪，但實(shí)際上你是不可能定罪的，這不公平的原因不在于我們刑法有漏洞而導(dǎo)致甲，而在于乙原本就不受處罰。社會(huì)危害性是主觀惡性和客觀危害的相加這個(gè)說法，也的確存在太多的問題，我現(xiàn)在參加一些案件談?wù)摰臅r(shí)候，還聽到有些人在講這個(gè)案件的客觀危害性差一點(diǎn)，但是主觀惡性太大了，綜合起來看，社會(huì)危害性達(dá)到犯罪的程度，定吧！給我們的感覺是什么呢？60分就定罪，現(xiàn)在客觀危害性只有10分，這個(gè)主觀惡性可能有6、70分，加起來80分，那就算良好的成績，或者優(yōu)秀，也要定。（笑聲）可是客觀危害和主觀惡性怎么可能是一種相加的關(guān)系？對吧，不可能是一種相加的關(guān)系。你說那個(gè)小孩13歲把人殺了，客觀危害還是有的，你不能說看他的年紀(jì)小，就把他的主觀惡性減減分，然后看加起來多少，這不可能，這不是相加的關(guān)系，這是第三個(gè)問題，呆會(huì)兒我要大講特講。
最讓我不可思議的是，我們先講犯罪有三個(gè)特征、四個(gè)要件。這三個(gè)特征社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性，然后四個(gè)要件，四個(gè)要件都具備的話，三個(gè)特征就全有了；四個(gè)要件如果差一個(gè)，三個(gè)特征就都沒了，好奇怪哦！你們想想評“三好生”，德、智、體，按照邏輯，如果說評“三好生”的話，德的條件有兩個(gè)：第一個(gè)是尊敬老師，第二遵守學(xué)校的規(guī)章制度；第二好，智，每門科都達(dá)到80分以上；第三體育好的標(biāo)準(zhǔn)是什么？每項(xiàng)體育都達(dá)標(biāo)。這一個(gè)加起來也有四個(gè)條件了，對不對？我們不可能說現(xiàn)在評三好生要這四個(gè)條件，我們不可能說，其中學(xué)生差一個(gè)，三好都不好了，比如說有個(gè)學(xué)生他總是遲到，可是他每門課都90分，體育都達(dá)標(biāo)，我們能夠說就因?yàn)樗t到，智和體都沒了嗎？都不好了嗎？不能吧！這個(gè)邏輯關(guān)系太清楚了。你既然講犯罪有三個(gè)特征，那接下來就應(yīng)當(dāng)說具備哪些要素就具備社會(huì)危害性，具備哪些要素就符合違法性的特征，再具備哪些要素就符合應(yīng)受刑罰處罰性。現(xiàn)在來說，四個(gè)要件都具備了，三個(gè)特征就全有了，四個(gè)要件差一個(gè)，三個(gè)特征就都沒有了，那表明前面三個(gè)特征一定是一個(gè)東西，對吧！為什么四個(gè)要件差一個(gè)三個(gè)就都沒了呢？這是從邏輯上根本說不過去的，你想想“三好生”就對了，怎么可能因?yàn)橐粋€(gè)條件不符合，三好一好就都沒了呢？我覺得這是一個(gè)很大問題。實(shí)際上，最根本的問題就在于我們國內(nèi)的傳統(tǒng)就一直不區(qū)分違法和責(zé)任，這是最直接的問題。
三、大陸法系國家刑法有關(guān)犯罪構(gòu)造的通說
那么，我接下來講今天重點(diǎn)要講的第三個(gè)大問題。第三個(gè)問題的大標(biāo)題，就是大陸法系國家的通說。
大陸法系國家的通說是什么呢？犯罪是有責(zé)的不法，不法和違法這個(gè)詞在我們國內(nèi)沒怎么區(qū)分，在日本有一部分人區(qū)分它，有一部分人不區(qū)分它，但在德國，它是嚴(yán)格區(qū)分這兩個(gè)詞的。大家都知道，在德國說它是三階層：第一是講構(gòu)成要件符合性，第二是講違法性，違法性實(shí)際上是講一個(gè)反面的、消極的判斷，就是你有沒有違法阻卻事由。構(gòu)成要件符合性和違法性解決的是同一個(gè)問題，你的行為是不是形式上為刑法所禁止，實(shí)質(zhì)上侵害法益，解決的是同一個(gè)問題。只不過構(gòu)成要件符合性是一個(gè)積極的、正面的判斷，違法性是消極的、反面的判斷，符合構(gòu)成要件并且違法就稱為不法，這在德國的語境中是嚴(yán)格區(qū)分的。那所謂符合構(gòu)成要件的違法是不法，這個(gè)很顯然是不以有沒有責(zé)任為前提的，那不法，我剛才講，實(shí)際上就相當(dāng)于，如果你們的腦子里想的是四要件的話，那哪些要素表明不法呢？客觀要件，還有主體要件里面的主體本身和特殊身份，這些構(gòu)成要件，是表明違法的；哪些是責(zé)任呢？當(dāng)然，這個(gè)有爭議，按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)的話，就故意、過失、責(zé)任年齡、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性，這就是責(zé)任。因?yàn)槿绻粋€(gè)人不可能認(rèn)識(shí)到自己的行為是違法的，相反，認(rèn)為自己的行為是正當(dāng)?shù)亩鴮?shí)施，表明這個(gè)人很有規(guī)范意識(shí)，你怎么能去處罰他呢？對吧！一個(gè)人他要在網(wǎng)上搞一種游戲，他擔(dān)心違不違法，于是他就把自己游戲的內(nèi)容怎么玩，然后自己怎么去獲利，請示一個(gè)中級(jí)法院的研究室，而且是書面的報(bào)告，中級(jí)法院研究室的答復(fù)是沒問題，不是違法！可是，他辦了不到一個(gè)月，公安機(jī)關(guān)就把他查了，說他是開設(shè)賭場！公安機(jī)關(guān)有沒有錯(cuò)？按照賭博的真實(shí)含義，按照司法解釋，他就叫開設(shè)賭場。那你現(xiàn)在要處罰這個(gè)人嗎？要定他開設(shè)賭場罪嗎？人家很有規(guī)范意識(shí)，擔(dān)心自己的行為可能違反刑法，人家特意請示了中級(jí)法院研究室，那你回答錯(cuò)了，你怎么去處罰別人呢？這是沒有違法性認(rèn)識(shí)可能性。
還有就是期待可能性，你們看很多書，不管它是紅皮的還是什么皮的。它在講總論的時(shí)候，它是不講期待可能性的，但是他在講重婚罪的時(shí)候，它是一定有一段話，它說如果已婚婦女因?yàn)殚L期受丈夫迫害，或者被拐賣，或者是因?yàn)樘卮笞匀粸?zāi)害流落他鄉(xiāng)，走投無路的時(shí)候再結(jié)婚的，不定重婚罪。我要問的是為什么？四個(gè)要件哪一個(gè)不符合？對吧！你說它破壞了一夫一妻制的婚姻關(guān)系沒有？破壞了，她有兩個(gè)丈夫，對吧！前面一個(gè)，后面一個(gè)；第二客觀上她是不是有重婚行為？有！第三，主體肯定沒問題；第四，她是不是知道自己有兩個(gè)丈夫、有沒有重婚的故意？有！她怎么可能不小心又找了一個(gè)丈夫，她也不是過失呀，對不對？明明故意嘛，對吧？（笑聲）你說按照四個(gè)要件，她哪一個(gè)不符合？你看，強(qiáng)烈主張四要件沒有？它的分則一定有講這段話，那你這段話為什么在重婚罪有，別的就沒有？別的罪一樣會(huì)有。當(dāng)然，在現(xiàn)代社會(huì)沒有期待可能性的情形的確很罕見，對吧！但是就是有這種情形。
所以，你一定要區(qū)分不法和有沒有責(zé)任。那我在講具體說犯罪是有責(zé)的不法之前，我要先講一個(gè)案例，這個(gè)案例是倫理學(xué)界產(chǎn)生了一些討論，他們討論什么呢？比如說：一幫恐怖分子綁架了20位村民，把他們帶到深山老林里面去，然后向政府提出極不妥當(dāng)?shù)囊螅岢鲞`法要求，政府是不可能答應(yīng)的，正在想辦法怎么把這些恐怖分子抓走?？植婪肿拥氖最I(lǐng)覺得政府已經(jīng)不會(huì)答應(yīng)我們的要求了，沒有希望了。剛好這個(gè)時(shí)候來了一個(gè)過路人，恐怖分子的頭目就把過路人抓住了，跟這個(gè)過路人說，如果你把第一個(gè)村民殺了，我把你放掉，把剩下的19個(gè)村民也放掉；如果你不殺死第一個(gè)村民，我不僅要把你殺掉而且把20個(gè)村民也殺掉，你殺還是不殺？倫理學(xué)界的同志們討論的就是過路人殺還是不殺？我再演繹一下，把它變成兩個(gè)案件：第一個(gè)案件是過路人剛剛把第一個(gè)村民殺死，警察到了，把過路人抓住，恐怖分子我們就不談了，那也抓住了，不管他，這是一種情形；第二種情形是過路人在殺第一個(gè)村民的時(shí)候，第一個(gè)村民為了保護(hù)自己的生命，把過路人殺死了，這個(gè)時(shí)候警察來了，把第一個(gè)村民抓走了，恐怖分子我們也不管他。不管你是法官、檢察官、學(xué)生還是老師，讓你同時(shí)思考這兩個(gè)案件，讓你同時(shí)辦這兩個(gè)案件，你會(huì)怎么想？我想、我估計(jì)誰都會(huì)說這兩個(gè)人都不應(yīng)當(dāng)定罪，對吧？你說你怎么定村民呢？村民很無辜，看到人家殺自己保護(hù)自己怎么會(huì)是錯(cuò)的呢，對不對？那你說你怎么定他罪呢？那你說前面那個(gè)過路人你怎么定他罪呢？你要說比較也好，你想想看殺一個(gè)人可以救20個(gè)人，不殺21個(gè)死，殺了之后只死一個(gè)，對不對？而且他當(dāng)時(shí)也沒辦法呀，他不殺，恐怖分子把他殺了。兩個(gè)人都無罪，我覺得不能說兩個(gè)人都合法？怎么可能兩個(gè)人都合法？這兩個(gè)人相互殺對方的時(shí)候，怎么可能都合法？完全相反的行為，怎么可能都合法？這個(gè)同學(xué)們可以把我講的這段先放到心上，放在腦子里。我們究竟該怎么解決這個(gè)問題？
那我的觀念，我想說的就是嚴(yán)格區(qū)分違法和有責(zé)，違法是什么呢？按照我的觀點(diǎn)就是一個(gè)客觀的判斷，凡是客觀上造成法益侵害或者有法益侵害危險(xiǎn)的，就是違法的，當(dāng)然，是否造成法益侵害以及有沒有法益侵害危險(xiǎn)不是一個(gè)孤立的判斷，比如你正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)候把人打傷了，但是他要保護(hù)另外的法益，這個(gè)時(shí)候你是需要權(quán)衡判斷的，這是另外一回事，我今天不能講這個(gè)問題。違法不違法不以你有沒有責(zé)任為前提，不以你這個(gè)人值不值得刑法來譴責(zé)為前提。13歲的人殺了人也違法，只不過我們不能用刑法去譴責(zé)他。那么這樣去理解犯罪的構(gòu)造有什么好處？理由何在？我下面舉幾點(diǎn)：
第一，我覺得認(rèn)為，犯罪是由不法與責(zé)任構(gòu)成具有哲學(xué)和社會(huì)心理學(xué)的根據(jù)。哲學(xué)上，他們的用語跟我們不一樣，哲學(xué)上講責(zé)任的時(shí)候，有因果的責(zé)任和道德的責(zé)任，我要反復(fù)說明，它這里的責(zé)任跟我今天講的不是一個(gè)概念。我舉例子大家就知道了，你只要一看倫理學(xué)的書，一看哲學(xué)上的書，它就會(huì)舉這樣的例子：它說甲有意識(shí)的，就相當(dāng)于我們說故意的，把主人家的名貴花瓶給打碎了，這是甲。另外呢，我還不能說乙，一只貓把主人家的名貴花瓶打碎了。因果的責(zé)任在哲學(xué)上是講什么呢？是講這個(gè)結(jié)果的發(fā)生誰造成的，誰造成的，什么原因造成的，這稱為因果的責(zé)任，因果的責(zé)任就用來判斷結(jié)果是誰造成的。那很簡單，在這兩個(gè)例子中，甲和貓都有因果的責(zé)任，實(shí)際上就相當(dāng)于我們刑法上講的都有法益侵害，不過，貓不是違法的主體，違法的主體是人，但是我們要知道，所謂因果的責(zé)任就是講結(jié)果由哪個(gè)原因造成的，我們不能說這個(gè)花瓶是貓打碎的，那這不行，這個(gè)原因還不算數(shù)，我們一定要找出哪個(gè)人造成的，如果你有這種想法一定會(huì)造成冤假錯(cuò)案，它就是貓?jiān)斐傻?，你不能否認(rèn)。但接下來道義的責(zé)任或者道德的責(zé)任是講的什么呢？這責(zé)任是講我們可以譴責(zé)誰，這個(gè)責(zé)任就相當(dāng)于我們刑法上講的責(zé)任，而可以譴責(zé)誰呢？你看，它設(shè)定的是客人有意把主人家的花瓶打碎，那我當(dāng)然要譴責(zé)你這個(gè)客人。但是貓你能譴責(zé)它嗎？貓，你不能譴責(zé)，你譴責(zé)它有什么用呢。譴責(zé)一定跟目的聯(lián)系起來，所以你把哲學(xué)上講的一個(gè)事件、一個(gè)結(jié)果發(fā)生之后，我們先看因果的責(zé)任，然后再看道德的責(zé)任，你就能發(fā)現(xiàn)在刑法上一個(gè)是講違法或者是客觀歸責(zé)；一個(gè)是講主觀歸責(zé)。一個(gè)違法，一個(gè)責(zé)任，剛好跟哲學(xué)是對應(yīng)的。
在社會(huì)心理學(xué)上，我們要譴責(zé)一個(gè)人的時(shí)候，首先是說他做的是不是個(gè)壞事情，如果做的是個(gè)好事情，我們一般人不會(huì)去譴責(zé)這個(gè)人，只有他做的是個(gè)壞事情的時(shí)候，我們再去判斷我要不要譴責(zé)他。但有的人很好心，可是就給你做了一個(gè)壞事的時(shí)候，我們說“好心辦壞事”嘛，對不對？那你覺得是做了一個(gè)壞事，你譴不譴責(zé)他？我不譴責(zé)他，他那么好的心給我做這個(gè)事情，我怎么能譴責(zé)他呢？對吧。不是說，我不管你是好還是壞，我就先判斷要不要起訴，這個(gè)不符合我們?nèi)穗H交往的規(guī)則，不符合社會(huì)心理。我在有的書，我在很多地方講過這個(gè)道理，三歲小孩都懂。在座的同學(xué)可以回憶童年，有小孩的同學(xué)可以回憶下你的小孩。三歲小孩吃飯的時(shí)候，把碗摔在地上摔破了，媽媽就問你怎么搞的，天下的小孩，不僅包括中國的，也包括國外的都問過，回答都一樣，“我是不小心，不是故意的?！睆膩頉]有小孩說碗摔壞了真好，（笑聲）他知道玩摔破了是壞事，是不好的事。但是呢？你不要譴責(zé)我或者不要譴責(zé)得太嚴(yán)厲，因?yàn)椴皇枪室獾?，我的?zé)任比較輕，你看小孩都懂。
還有今天我在這上回舉的例子，一個(gè)小孩踢了人家一腳，剛好踢這一腳的時(shí)候被他媽媽看到了，他媽媽就應(yīng)該說：“你怎么搞的，你怎么踢了人家一腳。”小孩就辯他說：“他剛才打我，所以我踢了他一腳！”。那邊上的第三者就勸他媽說：“算啦!小孩不懂事，不要說你小孩了，不要罵你小孩了”。你想想，這小孩他是怎么在辯護(hù)的呢？他說他的行為是正當(dāng)?shù)模驗(yàn)閷Ψ酱蛭遥也盘咚荒_，用我們的話說，上升到刑法理論上，他是從正當(dāng)防衛(wèi)的角度去辯的，對吧！那個(gè)第三者呢？他說小孩不懂事，你就可以原諒他，這是從責(zé)任的角度講，說你不要去譴責(zé)他，那這個(gè)第三者說的話，他是以這個(gè)小孩，以他的判處是不正當(dāng)為前提的，因?yàn)樗膊恢勒嫦鄬Σ粚?，所以只能有這兩個(gè)方面，對吧！如果這個(gè)小孩無緣無故踢了人家一腳，我們也只能說我們不能在法律上譴責(zé)他，但我們不可能說這個(gè)小孩踢的就是對的，對吧。我剛才舉13歲的小孩，就說一個(gè)5歲的小孩把一個(gè)13歲的推到水里淹死了，你也不能說他的行為是合法的，他照樣違法，只是沒有責(zé)任。
還有我上午舉到的一個(gè)例子，我說12、3歲的初中生原本跟家長說的好好的，放學(xué)回家首先做作業(yè)，作業(yè)完了才可以打開電腦，結(jié)果呢？小孩一放學(xué)一回家就打開電腦，剛好媽媽提前下班發(fā)現(xiàn)了，你怎么搞的，作業(yè)都沒做，玩電腦。這個(gè)小孩他要辯的，無非是我的行為正當(dāng)不正當(dāng)，還是你原諒不原諒我。有的小孩怎么辯，“老師讓我們在網(wǎng)上查資料”，耶，正當(dāng)了。對吧。我估計(jì)你們很多人有同樣的經(jīng)歷，對吧！他從正當(dāng)?shù)慕嵌热ブv的，對不對，那還有的說今天沒有作業(yè)，那他也正當(dāng)化，對不對？那還有的，那我知道有的學(xué)生，明明有作業(yè)沒有做，他就說：“哎呀，媽媽，我控制力不好，我以后再改?！边@從我責(zé)任比較輕，你不要譴責(zé)得太厲害。萬變不離這兩個(gè)：為正當(dāng)還是不正當(dāng)，不正當(dāng)?shù)臅r(shí)候值不值得譴責(zé)。
比如說第二小點(diǎn)，我們從刑法的規(guī)范機(jī)能來看，刑法規(guī)范有兩個(gè)機(jī)能：一個(gè)是法益保護(hù)機(jī)能，一個(gè)是自由保障機(jī)能。違法對應(yīng)的就是法益保護(hù)，凡是侵犯法益的就違法，但是如果一違法就刑罰處罰我們就無自由可言。比如說一個(gè)人做事的時(shí)候小心謹(jǐn)慎，小心謹(jǐn)慎還是致人死亡，沒有故意，沒有過失，你也去處罰他的話，他以后做事的時(shí)候他該怎么辦呢？是該馬虎一點(diǎn)呢，還是該小心謹(jǐn)慎？因?yàn)槲倚⌒囊稽c(diǎn)也受處罰，那么以后馬虎一點(diǎn)也會(huì)受處罰，那以后還做不做事呢？所以，你要有故意，也要有過失，有了故意和過失才構(gòu)成犯罪，于是，我們的行動(dòng)的自由就多得多了，范圍就寬泛得多了，對吧。這個(gè)很好理解，對吧。
再比如說同樣，我們剛才講的期待可能性，我在行為的當(dāng)時(shí)，我只能做那件事的時(shí)候，你就不要處罰我，為什么？就因?yàn)樾袨榈漠?dāng)時(shí)只能這么做，我下次遇到這樣的情況，在行為的當(dāng)時(shí)只能這么做的時(shí)候，我怎么辦？我還是只能這么做，那你這個(gè)處罰有什么意義？所以，責(zé)任這個(gè)要素就是出于保障我們的自由，這個(gè)剛好就是與刑法的自由保障機(jī)能對應(yīng)起來。
再比如說，直接相關(guān)的我們講第三小點(diǎn)，這個(gè)區(qū)分違法與責(zé)任，就意味著區(qū)分違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，這兩個(gè)區(qū)分意義太重大了，為什么呢？如果是阻卻違法就表明他行為不違法是正當(dāng)?shù)?，我們就不可以制止、阻止更不可能防衛(wèi)。那如果它不是阻卻違法，他的行為是違法，只是阻卻責(zé)任，如果只是阻卻責(zé)任的話，那么，他的行為就是違法的，我們就可以制止、阻止或者防衛(wèi)。你們一定要記住一條，合法的行為我們是不可以阻止、制止，更不可能防衛(wèi)。如果合法的，我們還制止、阻止和防衛(wèi)了那還得了。那我就要講到了，一個(gè)13歲的人在殺人的時(shí)候，我們要不要阻止，一個(gè)精神病人拿著機(jī)關(guān)槍在這里掃射的時(shí)候，我們可不可以阻止，難道我們主持人可以說，“你們快跑，讓他在這里掃射！”。那不行的，對吧，肯定不可以。因?yàn)樗男袨榫褪沁`法的，精神病人左口袋裝著他爸給的一萬塊錢，右口袋裝著他剛偷的一萬美元，我們要不要把右口袋的追繳、退賠？追繳和退賠的依據(jù)何在？法律根據(jù)何在？難道就因?yàn)樗蔷癫?？所以把錢給沒收了，那左口袋的一萬塊錢你收不收走？你總不能說，給精神病要錢用干嘛，都拿來，那不可以的。那你沒收右口袋，追繳或退賠，或者其他要沒收的時(shí)候，你必須要有根據(jù)，這個(gè)根據(jù)是什么？刑法第64條，犯罪分子的違法所得應(yīng)當(dāng)追繳或者責(zé)令退賠。如果他用他自己身上的東西、某種工具去犯罪也要沒收，這個(gè)沒收，你必須適用刑法第64條。我上午講一個(gè)法治國家的話，沒收任何東西必須有法律根據(jù)，而且還依照判決。日本曾經(jīng)有一個(gè)判決，它講的是放火犯實(shí)施放火行為之后，口袋里面還剩下6根火柴棒，法院的判決是判處有期徒刑多少，然后沒收6根火柴棒，如果只剩下1根火柴棒，判決書你必然寫依據(jù)刑法多少條沒收1根火柴棒。就這么一根火材，這就是法治！你說：“哎呀，這算什么，沒收還寫進(jìn)判決書里面?！比绻悴荒贸龈鶕?jù)，這1根火柴你也不得沒收。那我們剛才講，這個(gè)精神病右口袋偷的一萬美元你怎么去追繳，你怎么去退賠。他也不會(huì)退賠了，你要追繳，那你必須有法律根據(jù)。有法律根據(jù)你可以說什么？他的行為是違法的。你換成左口袋是他媽給的一萬塊錢，右口袋是他爸給的一支手槍。我們公安人員沒收的就是右口袋的一把手槍，左口袋的一萬塊錢你不可以沒收，對吧！那你根據(jù)什么沒收，你說它是違禁品，槍本身哪里是違禁品，槍本身不違法呀！你必須說他持有槍支是違法，你才可以沒收。精神病人他懂啥，他行為不違法、合法。合法你憑什么沒收，對吧！那同樣精神病人拿著槍在掃射的時(shí)候可不可以防衛(wèi)，那必要的時(shí)候你就必須防衛(wèi)，為什么？它就是不法侵害。
你看我們現(xiàn)在的四要件呀，把這個(gè)違法、不法說成是主客觀統(tǒng)一的，你一說到對精神病人可不可以正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)候就麻煩了。你看說，對精神病人進(jìn)行不法侵害的，如果能逃避的就不能進(jìn)行防衛(wèi)，不能逃避的時(shí)候可以進(jìn)行防衛(wèi)。然后還有另外一句子，如果你知道是精神病人的不要防衛(wèi)，不知道的時(shí)候可以防衛(wèi)。我能不能逃避跟他的行為違法不違法、是不是不法有關(guān)系嗎？對不對？那假設(shè)我知道他是精神病，又不能逃避的時(shí)候怎么辦？我是防衛(wèi)還是不防衛(wèi)，因?yàn)橹朗蔷癫〔荒芊佬l(wèi)，我不能逃避的時(shí)候又可以防衛(wèi)，我究竟防衛(wèi)還是不防衛(wèi)？這個(gè)原因在哪里呢?就是沒有區(qū)分不法和責(zé)任。我今天也沒有嚴(yán)格的區(qū)分違法和不法的概念，反正大家能聽懂這個(gè)意思就可以了。對吧，就是要你不區(qū)分，你要是區(qū)分的話，那很簡單，精神病人的不法侵害當(dāng)然可以防衛(wèi)，只不過出于人道主義的考慮，如果有別的方法更合適的話，我們可以不防衛(wèi)，但是必要的時(shí)候就是可以防衛(wèi)，這很好解決呀。
那第四小點(diǎn)，我要說的就是共犯。我們現(xiàn)在是把責(zé)任和違法混在一起認(rèn)定共犯，我們說認(rèn)定共同犯罪必須要二人以上達(dá)到法定年齡、具有責(zé)任能力并且共同故意和共同行為，有很多問題我們不好辦。
一個(gè)13歲的人要入戶盜竊找一個(gè)17歲的人望風(fēng)，17歲的人就給他望風(fēng)，17歲的人定不定盜竊罪呢？按照我們現(xiàn)在共同犯罪的理論，就是主客觀統(tǒng)一的理論，那他倆不構(gòu)成共犯，為什么呢？因?yàn)?3歲的人他沒達(dá)到法定年齡，對不對，你說他小也有十幾歲了，一樣的不負(fù)刑事責(zé)任。那17歲的人怎么辦呢？17歲的人跟一個(gè)16歲的人望風(fēng)都構(gòu)成盜竊罪的共犯了，為什么跟一個(gè)15歲的人望風(fēng)反倒還不受處罰了呢？于是我們有人講就單獨(dú)定他盜竊罪，你怎么單獨(dú)定他盜竊罪呢，他就在門口望風(fēng)了一下，怎么就單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪了呢？一個(gè)人構(gòu)成盜竊罪的時(shí)候，他必須實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，那于是有人說那說他是間接正犯，他怎么就間接正犯了呢？15歲入戶盜竊請他望個(gè)風(fēng)他就同意了，他又怎么就支配、控制了15歲人的行為？沒有。如果說共同犯罪是一個(gè)違法形態(tài)，解決的是結(jié)果是由哪些人造成的，哪些人的行為對結(jié)果的發(fā)生做出了貢獻(xiàn)、起到了作用，解決的是這樣的一個(gè)問題的話，那很好辦，他們倆是共同犯罪。共犯“違法原則上是連帶，責(zé)任是個(gè)別的”，在成立共犯的前提下，然后分別判斷各自的責(zé)任。15歲的人沒有達(dá)到責(zé)任年齡，他無罪，但是在違法的層面，他依然是正犯，17歲的人呢，達(dá)到了責(zé)任年齡，有責(zé)任能力，他依然是盜竊罪的從犯，最后定罪就只定17歲的人，而且認(rèn)定他是從犯?？隙ㄓ腥艘獑?，有從犯那主犯呢？主犯是15歲的人，那你說他沒有達(dá)到責(zé)任年齡怎么是主犯？我說了，共犯是違法形態(tài)、不法形態(tài)，這些問題就很好解決了。
還有我們到現(xiàn)在為止還在爭論的問題，13歲的人和14歲的人輪奸幼女，怎么辦？當(dāng)然叫輪奸了，輪奸是一個(gè)共同正犯的形態(tài)，共同正犯如果是說違法形態(tài)不以你行為人達(dá)到責(zé)任年齡為前提，所以是輪奸，然后分別判斷個(gè)人的責(zé)任，那你已滿14周歲你要負(fù)責(zé)任，那好，定你輪奸，那另外一個(gè)只有13歲的，他沒有責(zé)任，所以不處罰。那最后只定了他一個(gè)人，怎么叫輪奸呢，不是輪流奸淫幼女嗎？一個(gè)人怎么叫輪奸，還有一個(gè)呀，那是違法層面的呀。輪奸是違法層面的。
還有一些關(guān)于特殊主體的犯罪也是一樣呀，真實(shí)案件，一個(gè)15歲的女孩因?yàn)樗氖迨迨菄秀y行的行長，于是弄虛作假，就把這個(gè)15歲女孩變成了國家工作人員，到國有銀行里成了國家工作人員。這是一、二十年前的案件，你說這個(gè)15歲，她離16歲還差好幾個(gè)月，她做什么呢？其中，有一件事，她每天要做的就是把一個(gè)儲(chǔ)蓄所當(dāng)天收到的儲(chǔ)蓄款，一般有30萬左右，用一個(gè)白色的布袋子提到兩三米外的一個(gè)分理處，開車還不好走，她提去神不知鬼不覺，好好的！有一天把錢送到分流處回來的時(shí)候遇到四個(gè)老鄉(xiāng)，這些老鄉(xiāng)都是20歲左右，打了招呼之后要分手了，這個(gè)女孩跟那四個(gè)男的說：明天你們早幾分鐘到這個(gè)地方來?！皝磉@干嘛”“你們假裝把我打一頓，把這布袋子奪走，里面有30萬，我們一人分6萬”。第二天，四個(gè)男孩來了，一去假裝打一下，把錢奪走了，然后女孩假惺惺地哭到儲(chǔ)蓄所說：“我的錢被人搶了”。然后就報(bào)警了，這個(gè)警察一問就問出來了。你說定什么？你能定搶劫嗎？你定不了。定盜竊嗎？那什么叫盜竊？違反被害人的意志將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，對吧！這個(gè)幾乎是這個(gè)女孩把這個(gè)錢袋子遞給人家的。詐騙等什么都不是。你要定犯罪，你首先要從客觀上判斷這個(gè)女孩的行為構(gòu)成什么罪?？陀^上判斷，女孩雖然沒有達(dá)到責(zé)任年齡，她就是國家工作人員，她就是利用她職務(wù)上的便利，她就是貪污的正犯，其他四個(gè)人是貪污的共犯，這是違法。從違法層面來講，這五個(gè)人都對結(jié)果的發(fā)生起到了作用，那五個(gè)人都具備貪污罪的違法。責(zé)任再個(gè)別判斷，女孩因?yàn)橹挥?5歲，不負(fù)刑事責(zé)任，但是另外四個(gè)，達(dá)到了法定年齡、有責(zé)任能力，具備了所有的責(zé)任要素，就要定貪污罪的從犯。所以，動(dòng)不動(dòng)講二人以上都達(dá)到法定年齡具有責(zé)任能力，有共同故意來定罪，這是我們共同犯罪概念不清楚的重要原因。
再說了，共同犯罪哪里有什么共同行為，教唆行為、幫助行為和正犯的行為怎么可能是相同的呢？對吧，不同的。你要知道共犯是一種不法形態(tài)的話，事實(shí)上認(rèn)定犯罪就很好認(rèn)定了。我們把正犯找到，把造成結(jié)果的那個(gè)人找到，以他為中心去判斷誰對行為有助于這個(gè)正犯造成的結(jié)果，然后再判斷這個(gè)人認(rèn)識(shí)到了沒有，認(rèn)識(shí)到了，那就共犯。嚴(yán)格來講，共同犯罪這個(gè)詞是多余的，沒有必要的。
再接下來講的比如說第五小點(diǎn)：區(qū)分違法與責(zé)任有益于保安處分制度的完善和實(shí)施。用我們現(xiàn)在刑事訴訟法最后一部分規(guī)定對精神病人的強(qiáng)制治療，這就是保安處分。刑法也有呀，刑法第17條第4款，它說因不滿16周歲而不予刑罰處罰的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教，必要的時(shí)候由政府收容教養(yǎng)。你們仔細(xì)聽聽這句話，那如果說一個(gè)13歲的人或者15歲的人長期偷東西，必要的時(shí)候政府會(huì)收容教養(yǎng)。為什么呢？因?yàn)樗麑?shí)施了不法行為。如果我們按照國內(nèi)傳統(tǒng)的說法，不滿16周歲的人實(shí)施盜竊他的行為不違法，如果不違法，我請問：為什么政府可以對他收容教養(yǎng)？那那個(gè)精神病人也一樣呀，第18條講的精神病人沒有責(zé)任能力的時(shí)候也要由他的家長或監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管，必要的時(shí)候政府要實(shí)行強(qiáng)制治療，強(qiáng)制把你關(guān)起來，這就是保安處分。保安處分的實(shí)施前提就是行為不法、行為違法，但是你沒有責(zé)任，這兩個(gè)一區(qū)分的話，保安處分制度要實(shí)施起來的時(shí)候就很容易了。
還有，比如說我們怎么理解總則和分則所規(guī)定的犯罪或罪這個(gè)詞，比如說分則第312條，我們通常稱為贓物犯罪，明知是犯罪所得的贓物或者及其收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移等等之類的，這個(gè)犯罪是什么意思。一個(gè)15歲的男孩，半夜12點(diǎn)鐘，手上提了4個(gè)電腦，左手提兩個(gè)，右手提兩個(gè)，認(rèn)識(shí)他的一個(gè)成年人就看到了，“你怎么有這么多的電腦？”，15歲的人說“我剛從某個(gè)大學(xué)偷的4臺(tái)電腦”。那個(gè)成年人說：“你偷的電腦你還大搖大擺在大街上這么走來走去，讓人發(fā)現(xiàn)了怎么辦，你趕快把電腦給我，我給你藏起來”。這個(gè)成年人要不要定第312條的贓物犯罪？我想肯定有律師會(huì)這么辯，說：“法條規(guī)定是要明知是犯罪所得的贓物，犯罪是主客觀的統(tǒng)一，犯罪必須是符合犯罪構(gòu)成，必須是具備四個(gè)要件，可是這個(gè)人只有15歲，沒有達(dá)到盜竊罪的責(zé)任年齡，所以他不叫犯罪，于是成年人無罪。這個(gè)觀點(diǎn)法院不應(yīng)當(dāng)采納，第312條這個(gè)犯罪就是違法層面的。一個(gè)大學(xué)被盜了4臺(tái)電腦就要破案，警察就要知道究竟是誰偷的，然后就要追繳贓物，你藏起來，妨害司法，對吧？當(dāng)然妨害司法了。你竟然妨害司法，那就具備了贓物罪的本質(zhì)特征。如果像我們就中或者像國外一樣說贓物犯罪是侵害財(cái)產(chǎn)的犯罪，那你成年人這個(gè)行為一樣也妨害了被害人對財(cái)產(chǎn)的追索。對吧！所以第312條明知是犯罪，這個(gè)犯罪講什么，就是講不法層面的犯罪，同樣第310條明知是犯罪的人而窩藏或者包庇的，這個(gè)犯罪的人有時(shí)候也只要求不法就夠了。比如說有人報(bào)警了說剛才看見一個(gè)人把一個(gè)5歲的小孩推到水池里面淹死了，已經(jīng)報(bào)警了，這個(gè)警察來了，要找把5歲小孩推下去的那個(gè)人，結(jié)果呢，一個(gè)人把這個(gè)在逃跑過程中的把小孩推到水池里去的人藏起來了，不讓警察追到他、找到他，可是警察到處找也沒有找到這個(gè)人，實(shí)際上，后來警察發(fā)現(xiàn)這個(gè)小孩只有13歲。那我要問的是，這個(gè)把13歲的小孩藏起來的這個(gè)行為是不是妨害了司法？當(dāng)然妨害了司法，那么他就是犯罪的人，這個(gè)13歲的人就是犯罪的人。而這個(gè)13歲的人怎么是犯罪的人？違法層面、不法層面的犯罪，所以這個(gè)犯罪就是有不同含義的。
你看115條第1款，什么放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑，或者致使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損害的處十年有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這是故意犯罪還是過失犯罪呀，這是故意犯吧！只要沒有說過失的，原則上是故意犯，那因?yàn)樘幨暌陨嫌衅谕叫?、無期徒刑或者死刑。第2款怎么講，過失犯前款罪的，處三年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。過失犯前款罪，前款是故意罪，如果罪是主客觀的統(tǒng)一，那過失犯前款罪，那就是講過失犯前款故意罪，對吧。怎么可能過失犯前款故意罪？過失犯前款罪的這個(gè)罪就是純客觀的，就不是主客觀統(tǒng)一的，就是不法層面的。你要講主客觀統(tǒng)一的，這個(gè)就沒辦法解釋了，什么叫過失犯前款罪？對吧，類似的還有很多例子，我就不說了。
說犯罪是有責(zé)的不法，那就告訴我們什么，就是說，那不法和責(zé)任的關(guān)系就是你要先有這個(gè)不法，然后我們?nèi)ヅ袛噙@個(gè)實(shí)施不法、造成不法的這個(gè)人，他能不能對不法承擔(dān)責(zé)任。一定會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，行為不法，但是行為人沒有責(zé)任，這個(gè)責(zé)任一定是對不法的責(zé)任，而不是與不法的相加。責(zé)任是對不法的責(zé)任，就是我們能不能因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了這個(gè)不法的行為而對他進(jìn)行譴責(zé)，對他進(jìn)行譴責(zé)需要什么樣的條件，那就是剛才講的，按照結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，就是要有故意、要有過失，責(zé)任年齡、責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性，于是，就有沒有責(zé)任的不法，但是絕對沒有沒有不法的責(zé)任。這是沒有的，因?yàn)樨?zé)任是對不法的責(zé)任?？墒?，你再回到四要件，國內(nèi)的傳統(tǒng)，社會(huì)危害性是客觀危害和主觀惡性的相加，我們經(jīng)常會(huì)說這個(gè)事有主觀惡性，但是沒有客觀危害。你看，他的主觀惡性不是以你有客觀危害為前提的。對吧，我還經(jīng)常講過，有些先生們講，哎呀，客觀上差一點(diǎn)，但是主觀惡性大。你看，他不是講的對不法的責(zé)任。那個(gè)所謂的對于在荒山野外沒有人打到稻草人也要定罪的，他就是講的你有主觀惡性，這種主觀惡性不是對你客觀危害的一種譴責(zé)或者應(yīng)當(dāng)負(fù)的責(zé)任，它是獨(dú)立存在的，于是他就可以和客觀危害相加。但是呢，說犯罪是有責(zé)不法的時(shí)候，就是說你要先有不法，而后判斷你要不要對這不法承擔(dān)責(zé)任。
比如說我以運(yùn)輸毒品為例，甲乙丙三個(gè)人都是卡車司機(jī)，三人都要開貨車從廣州經(jīng)過武漢到北京。第一種情形，有人給甲的貨車?yán)锓帕藘砂Ｂ逡?，告訴甲說這是兩包海洛因，你把它帶到北京去，然后有指定的人會(huì)來取，這個(gè)案件我設(shè)計(jì)的是既有不法而且行為人對這個(gè)不法是有責(zé)任的。你把兩包的海洛因從廣州運(yùn)到北京，這是不法的、違法的，所以在任何時(shí)候警察都可以攔住這個(gè)車，沒收海洛因；第二種情形是乙，有人在他卡車?yán)锓帕藘砂Ｂ逡?，比如一包一公斤，沒有告訴他，運(yùn)到北京之后，有人來取貨把她取走了。他完全不知道自己運(yùn)的貨物里有兩包海洛因。這個(gè)時(shí)候從客觀上來看，我們必須說，他的行為也符合運(yùn)輸毒品罪的客觀要件，他的行為也是違法的。所以在整個(gè)路途上，警察要攔住他的車，要把海洛因沒收完全是合法的。那警察為什么攔他的車把海洛因沒收？因?yàn)樗男袨槭沁`法的。只不過，運(yùn)輸毒品罪的成立，它的責(zé)任必須是故意的責(zé)任。但是乙是不知道的，所以他的行為是違法的，但是沒有責(zé)任。這個(gè)也好理解。但是我要提醒大家或者說我要反復(fù)說的是，你不要因?yàn)檫@個(gè)乙不知道車?yán)锩嬗卸酒?，就說他從廣州到北京運(yùn)輸這兩包共兩公斤毒品是合法的。你千萬不要說他是合法的，如果他是合法的話，那警察沒收他兩公斤的毒品就成違法的了。對吧！這兩個(gè)相對的行為這么可能都合法；那第三個(gè)例子，在廣州的時(shí)候，也有人在他車?yán)锓帕藘砂矁晒锏暮Ｂ逡?。那他就跟他說，在武漢的時(shí)候會(huì)有人到車上去領(lǐng)東西。車到武漢后，他就發(fā)現(xiàn)有人去車上取東西，他看到兩袋白色的東西，就問這是什么東西，對方說這是海洛因，我只拿一包，還有一包你帶到北京去。于是他把剩下的一包也運(yùn)到了北京去。這個(gè)人從廣州運(yùn)到武漢的時(shí)候，運(yùn)兩公斤海洛因違法，但是那個(gè)時(shí)候他不知道，沒有責(zé)任。但是從武漢運(yùn)到北京，只剩下一公斤海洛因，這個(gè)是違法的而且是有責(zé)任的。對吧！
所以，我們這個(gè)時(shí)候講的責(zé)任就是講的甲乙丙這三個(gè)人對把毒品從廣州運(yùn)到北京的責(zé)任。那第一個(gè)人全部責(zé)任，第二個(gè)人完全沒有責(zé)任，但是他們的行為完全都是違法的。第三個(gè)人從廣州運(yùn)到武漢的時(shí)候，雖然違法但是沒有責(zé)任；從武漢運(yùn)到北京是不法的，違法的，也有責(zé)任。那就第三個(gè)人的責(zé)任而講，處罰的是后一部分的。前面那一部分你在量刑的時(shí)候都不可以成為從重處罰的情節(jié)。為什么？他原本就不構(gòu)成犯罪的，你從重處罰那不就變成了間接處罰了么？對不對。這是不可以的。
那再回到我最先講的那個(gè)倫理學(xué)界經(jīng)常討論的案件。這個(gè)只有一個(gè)路徑，要說雙方都無罪的話，因?yàn)檫@兩個(gè)人完全對立的嘛。你要說雙方無罪的話，你必須說一個(gè)是合法的，一個(gè)雖然違法但是沒有責(zé)任。那就看你怎么說了，對不對。我選擇的路徑是什么呢，村民是合法的，因?yàn)樗菬o辜的，別人在殺他時(shí)他是正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)是阻卻違法，排除違法的，所以他的行為是正當(dāng)?shù)模贿`法的。那過路人呢，過路人的行為違法，因?yàn)樗麣⒑o辜的人，但是他沒有期待可能性，不能譴責(zé)他，所以沒有責(zé)任，于是都無罪。當(dāng)然或許有人反過來要說，過路人是緊急避險(xiǎn)，因?yàn)樗ㄟ^殺一個(gè)人來保護(hù)二十多條生命。如果你這樣說的話你就不可以說第一個(gè)村民是合法的。你就必須這樣說啦，第一個(gè)村民在這樣一種情況下，你有忍受的義務(wù)，對方這樣是正當(dāng)?shù)?，你就必須讓對方?shí)施正當(dāng)行為。不過呢，人都有保護(hù)自己生命的本能，我不能期待你不保護(hù)自己的生命，那好，你沒有期待可能性，你沒有責(zé)任。反正你必須說一個(gè)是合法的，一個(gè)是沒有責(zé)任的，然后才能說兩個(gè)人無罪，你要說兩個(gè)人都合法絕對行不通。因?yàn)樗麄儍蓚€(gè)爭鋒相對怎么可能都合法，不可能的。所以按照犯罪是有責(zé)的不法來看的話，他們不是一個(gè)相加的關(guān)系，責(zé)任是對不法的責(zé)任，既然責(zé)任是對不法的責(zé)任，那就要求我們一定先判斷不法，絕對不可以先考慮行為人是故意還是過失；你的目的是什么，對吧！你有沒有對違法行為認(rèn)識(shí)的可能性。你必須先判斷行為是不是被刑法所禁止！你必須是這樣，如果你不這樣的話，你是正當(dāng)?shù)?，我們就不需要考慮責(zé)任。你發(fā)現(xiàn)這個(gè)行為沒有侵害法益，也沒有造成法益侵害的威脅，那你就不要判斷責(zé)任去啦。因?yàn)樨?zé)任是對不法的責(zé)任，既然沒有違法，你判斷責(zé)任干什么呢，沒有判斷的對象。
所以，你會(huì)看到這與四要件的區(qū)別在哪里，對吧。我們四要件還有從主體出發(fā)的，對吧。主體、主觀要件、客體、客觀要件！對吧，這個(gè)就是我說的太危險(xiǎn)啦！只要你達(dá)到法定有責(zé)任年齡，警察就可以來問一問你想犯罪了吧，你想犯啥罪。一刑訊逼供，三拳兩腳，哦，我曾經(jīng)想殺人，可是弄錯(cuò)了，把白開水端給人家喝了。你看，殺人未遂出來了，對吧，我們每個(gè)人都沒有自由了。當(dāng)然，我說的太夸張了，可就在前兩年我們一個(gè)地方就發(fā)生了一個(gè)真實(shí)的事實(shí)。我們一個(gè)地方要治一個(gè)人有罪，先把人抓了，然后，貼公告請人民群眾檢舉他的違法犯罪事實(shí)。這就是從主體出發(fā)。你這個(gè)人很壞，可是人家沒有違法事實(shí)，你憑什么這樣？
如果說犯罪是有責(zé)的不法，那么你是用三階層，還是用兩階層，這就不是一個(gè)核心的問題。所謂的三階層第一個(gè)階層是構(gòu)成要件，第二是違法，第三是有責(zé)。說兩階層的時(shí)候，實(shí)際上他是把前兩個(gè)階層變成了同一個(gè)階層。這個(gè)三階層，比如說最上面的是構(gòu)成要件，中間的是違法，最下面的是責(zé)任。那兩階層的是說，最上面的左邊是構(gòu)成要件，右邊是違法，然后第二層是責(zé)任。這實(shí)際上是沒有特別大的本質(zhì)的區(qū)別。但是可以肯定，不管是三階層，還是兩階層，這個(gè)犯罪的構(gòu)造是一樣的，就是不法和責(zé)任。
你們也不要以為這個(gè)德國和日本的三階層很難，這個(gè)不難！我剛才講的，小孩都懂這個(gè)道理。我是從行為正當(dāng)?shù)慕嵌热マq護(hù)，還是從責(zé)任輕的角度去辯護(hù)。這不是很難，關(guān)鍵是在于你的觀念。大家都知道我說的這個(gè)話，你最早看的什么書，你最早接觸的什么體系，它最容易在你腦子里根深蒂固了。一個(gè)開手動(dòng)擋的夏利車開的很順手，后來給你一輛自動(dòng)擋的寶馬車你不要拒絕，對吧?。ㄐβ暎┮豢蠢锩媸堑挛淖帜?，你說哎呀，我這怎么開呀，實(shí)際上你不學(xué)都會(huì)開，開的也很快，而且還很安全。我沒有說四要件是手動(dòng)的夏利，三階層是自動(dòng)的寶馬的意思，我只是打個(gè)比喻了啊。（笑聲）如果要說犯罪是有責(zé)的不法，犯罪就是這么構(gòu)成的話，我覺得很多問題都可以得到解決。
但是，因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系，我不可能把我說的認(rèn)為犯罪是有責(zé)的不法，我們可以解決哪些具體的問題，我也不是說要求大家放棄四要件。我是覺得你可以同時(shí)知道這兩個(gè)體系。然后你遇到案件的時(shí)候，尤其是我們法官、檢察官，你用四要件判斷之后你再用三階層判斷一下，如果結(jié)論一樣，你就很放心了對不對，如果結(jié)論不一樣，你就不放心了，對不對，怎么兩個(gè)體系判斷不一樣呢，然后，你再看用兩個(gè)體系判斷，哪個(gè)更合理呢。實(shí)際上體系也好，犯罪的構(gòu)造也好，這就是工具，我們的一個(gè)手段。如果是學(xué)說的話，懂各種不同的學(xué)說，那就更好。所以，我并不是說你們可以完全放棄四要件，我不是這個(gè)意思，對吧。那國外有教授同時(shí)用兩個(gè)體系寫教材，我也一樣，對吧。實(shí)際上就是說你兩個(gè)體系都掌握，或者還有三個(gè)呢，比如說你用英美的體系，這三種體系都掌握了你再去判斷的時(shí)候，你會(huì)發(fā)現(xiàn)判斷起來哪個(gè)最順手、最好！我跟許院長事前說的時(shí)候，我就講這一個(gè)半小時(shí)左右，我已經(jīng)講了一個(gè)半小時(shí)了，剩下的時(shí)間是要和大家做一些交流，好吧，我先講到這里，謝謝大家?。ㄕ坡?，持續(xù)熱烈的掌聲！）
許少波：剛才在我們講座剛剛開始的時(shí)候，發(fā)生了一點(diǎn)小小的意外，有兩個(gè)燈泡自暴了，同時(shí)我們這個(gè)燈光也不太好。所以，首先請?jiān)试S我代表我們禮堂的管理人員，也代表我們法學(xué)院，鄭重地向張老師，還有我們在座的聽眾表示道歉?。ň瞎狼?，掌聲！熱烈掌聲?。?br />
張明楷：那么我插一句啊，這個(gè)第一次爆的時(shí)候，我都不知道是哪里，是上面的，是吧？
許少波：當(dāng)然，我強(qiáng)調(diào)一下啊，燈爆的時(shí)候外面有罩，所以應(yīng)該都不會(huì)掉下了，有驚無險(xiǎn)！從另外一個(gè)角度解讀，我們這個(gè)禮堂，也許來過不少大人物，但是來的大師太少。（掌聲，熱烈掌聲），還有一個(gè)角度就是我們張老師一到我們這個(gè)禮堂，他的氣場太強(qiáng)了?。ㄐβ暎坡暎。?。那么，下面我們就進(jìn)入互動(dòng)環(huán)節(jié)，相信我們同學(xué)聽過我們張老師的講座以后，肯定會(huì)受到很多啟發(fā)，希望盡快跟我們張老師做一個(gè)交流互動(dòng)。好，這位同學(xué)，希望用最簡明的語言把你的問題提出來。
同學(xué)一：張教授您好，之前我們有學(xué)過您的關(guān)于法條競合中，我們應(yīng)當(dāng)如何判斷，您的觀點(diǎn)是，先是特別法優(yōu)于普通法，還有是重法是優(yōu)于輕法。我們都知道刑法是由國家制定的，但是刑法在某些方面也是犯罪人的大憲章，他需要保護(hù)犯罪人的利益。但是如果我們刑法在制定時(shí)發(fā)生了法條競合，這在某種程度上也是國家的過失，如果是重法優(yōu)于輕法的話，這就是相當(dāng)于讓犯罪人承擔(dān)國家的過失，您怎么看這個(gè)問題？
張明楷：我懂你的意思，如果我要完整回答你的問題估計(jì)要下一次再辦一場講座了。（笑聲）實(shí)際上是有兩條路徑。要知道一個(gè)真正的良法，法治是良法之治，對吧，如果是一個(gè)真正的、好的刑法的話，在制定特別條款的時(shí)候，一定是有特別的理由的。特別在什么地方呢，要么就是有這個(gè)不法加重，我的法定刑提高；要么是不法減少或者責(zé)任減少，我必須處罰輕的。所以我的特別條款適用輕。那么后一種情況就屬于我們所說的封閉的特別條款，比如說，在德國、日本規(guī)定了殺人罪，然后在規(guī)定被害人同意的殺人，實(shí)際上被害人同意的殺人也完全符合普通殺人罪的構(gòu)成要件，但是它多了一個(gè)要素就是被害人同意，這個(gè)被害人同意就導(dǎo)致了他的這個(gè)行為的不法或者責(zé)任的降低，所以它的法定刑低。但是我們國家的刑法濫設(shè)特別條款，沒有任何根據(jù)。比如說一個(gè)最簡單的，合同詐騙可以處無期，但是保險(xiǎn)詐騙最多可以處十五年，普通詐騙可以處罰到無期，那保險(xiǎn)詐騙騙了幾千萬的數(shù)額，為什么只是可以處十五年呢？對吧，這個(gè)特別條款是有問題的。所以，沒辦法，我就只好用了重法優(yōu)于輕法，當(dāng)然，同樣的時(shí)候我設(shè)置了這樣三個(gè)條件。這是一個(gè)路徑，另外一個(gè)路徑是德國人采取的路徑，我一直擔(dān)心我們國內(nèi)的人接受不了，如果我剛才講的這個(gè)保險(xiǎn)詐騙罪的這個(gè)條款，如果放在德國的話，德國學(xué)者一定會(huì)說，保險(xiǎn)詐騙數(shù)額如果特別巨大的話，這個(gè)時(shí)候它和普通的詐騙不是法條競合，是想象競合，那就是從重處罰。你可以看羅克辛教授的已經(jīng)翻譯過來的《德國刑法總論》（第二卷）。凡是當(dāng)以重罪條款處罰的時(shí)候，德國學(xué)者立馬就說它是法條競合。為什么呢？因?yàn)樵u價(jià)一個(gè)犯罪，既不能重復(fù)評價(jià)，也必須全面評價(jià)。當(dāng)法律說，如果數(shù)額特別巨大，比如說在北京你詐騙一千萬，可能處無期徒刑的時(shí)候，而你保險(xiǎn)詐騙騙了兩千萬，這個(gè)時(shí)候如果說我只處15年的話，那么我對巨額財(cái)產(chǎn)的部分，評價(jià)不充分，那么這個(gè)時(shí)候它和普通詐騙罪形成一種法條競合的關(guān)系，這是第二條。只不過我和德國學(xué)者說的這種路徑不一樣，換句話也就是表述不一樣。但是如果說大家看德國學(xué)者的書比較多的話，能接受后面的一種觀點(diǎn)，我就會(huì)采取后面一種說話，說它是想象競合。
許少波：謝謝我們張老師的精彩解答。好的，有請下面的一位同學(xué)。
同學(xué)二：張老師好，我今天帶來兩個(gè)問題。那么第一個(gè)問題是我們質(zhì)疑的，不管是德國的三階層理論，還是前蘇聯(lián)的四要件理論，那么他們只是在解決個(gè)案的時(shí)候會(huì)有些差異，但是在解決大部分案件的時(shí)候，實(shí)際上差異是不大的。那么我們是否需要搭配合理，將我們的四要件理論連根拔起，然后去學(xué)習(xí)德國的三階層理論呢？那么第二個(gè)問題是德國的三階層理論，它背后實(shí)際上是有很大的哲學(xué)思潮在推動(dòng)，那么是否說，可以將其移植到中國，因?yàn)槲覀儑鴥?nèi)的哲學(xué)思潮這一塊會(huì)相對薄弱一些，那么移植到中國之后能否生根發(fā)芽呢？謝謝張老師！
張明楷：你的這兩個(gè)問題真的問的很好。第一，我想說的是，如果我們沒有任何體系，絕大多數(shù)犯罪我們也能認(rèn)定的很好。大家想一想，盜竊犯占整個(gè)案件量的60%左右，絕大部分盜竊還有殺人、傷害、放火等等并不依賴這樣一種體系。我在北京的一個(gè)檢察院兼職當(dāng)過八年的副檢察長，遇到疑難問題的時(shí)候，那些工作人員、辦案人員都會(huì)跟我討論，他們跟我討論的時(shí)候，他們從來沒有用過四要件。但是如果說要寫調(diào)研文章、要寫案件分析的時(shí)候，四要件就出來了。我并不認(rèn)為，我們司法機(jī)關(guān)在按照四要件在辦案。你們?nèi)柗ü佟z察官，他們什么時(shí)候考慮過客體，沒有人考慮。你在說四要件如果按順序講的話，比如說客體、客觀方面、主體、主觀方面，你問辦案人員他們什么時(shí)候按照這個(gè)順序了呀？也沒有。所以沒有體系，絕大多數(shù)案件也能很好的解決。
這個(gè)體系，他給我們的作用在哪里呢？第一，他能適用于所有的案件。我們不可以說我們95%的案件用四要件，再5%用三階層。當(dāng)然，你要這樣也行，我也不反對。實(shí)際上你也可以這樣講，這95%的案件不需要什么體系，那有爭議的時(shí)候再拿一個(gè)體系出來。所以體系那就是適用百分之百的案件。另外一個(gè)，就是不管你是辦案人員，還是誰，我們?nèi)魏我粋€(gè)人用這個(gè)體系得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是一樣的。那這個(gè)體系才是管用的，那就一步一步走著去來。那你是這樣一步一步的，律師也是這樣一步一步，被告人懂點(diǎn)法律也這樣一步一步，得出的結(jié)論一樣。所以我覺得，如果從體系的優(yōu)劣來講的話，那我們不能只看多數(shù)，看多數(shù)的話就不需要體系，剛好看的是少數(shù)，疑難的案件。
第二個(gè)問題，不是三階層本身有哪些哲學(xué)思潮，比如說新康德主義之類的，是說三階層內(nèi)部的一些觀點(diǎn)。比如說，現(xiàn)代德國比較流行的目的理性體系，它是以康德主義這樣一種哲學(xué)思潮為背景的。這里面比如說雅科布斯，他就不一定，他是以盧曼的學(xué)說為哲學(xué)根據(jù)的。三階層本身是一個(gè)大舞臺(tái)，當(dāng)我們說，德國人使用的三階層的時(shí)候，這只是說的一個(gè)框架，但是三階層內(nèi)部真的是有很多的體系。我們講三階層最早講的是古典體系，先是新古典，然后是目的論體系，現(xiàn)在目的理性體系，但是他都是三階層，他只是里面的具體內(nèi)容不同，而不是說三階層本身是以那一個(gè)特別的哲學(xué)思潮作為理論根據(jù)的。我不知道我的回答能不能讓你滿意！（掌聲?。?。
許少波：謝謝這位同學(xué)提出了具有一定挑戰(zhàn)性的問題和我們張老師機(jī)智的回答。下面再提問題請自報(bào)您的家門。
同學(xué)三：張老師您好，我是本科二年級(jí)的同學(xué)，首先，我們很感謝您今晚給我們帶來了如此精彩的講座，其實(shí)我們期待您已經(jīng)很久了。我今晚想提的第一個(gè)問題：是對于精神病人這種特殊主體的正當(dāng)防衛(wèi)是否應(yīng)該有一個(gè)限度？第二個(gè)問題是就我國來說，四要件過渡到三階層它需要哪些步驟，是否要結(jié)合一下我們本國的一些特色？謝謝老師！
張明楷：你們大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生真學(xué)的不錯(cuò)。我剛才講的，就是說精神病人殺人的不是違法的，應(yīng)當(dāng)叫不法侵害。但由于他是精神病，他不是有意識(shí)的實(shí)施，所以對他的防衛(wèi)肯定是有限制的。我說的有限制，不是說不能對他進(jìn)行防衛(wèi)，而是說一方面，你在可不可以對他進(jìn)行防衛(wèi)的問題上，你能夠不防衛(wèi)的盡量不防衛(wèi)；第二是在防衛(wèi)的限度程度上，盡量輕微的去防衛(wèi)。在德國，說精神病人殺人是不法侵害沒有任何問題；同樣在德國，也會(huì)主張對正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行倫理的限制。比如說，監(jiān)護(hù)人對于未成年人的不法侵害，這個(gè)防衛(wèi)就要受到限制，比如說，你的兒子只有13歲，他拿棒子打你的時(shí)候，你卻隨便的防衛(wèi)，你要進(jìn)行限制才可以，對精神病人也一樣。所以，對限制我是很贊成的，這是沒有問題的。
第二個(gè)問題，從四要件到三階層，什么時(shí)候可能實(shí)現(xiàn)，這個(gè)我沒有辦法預(yù)測。有的教材預(yù)測30年內(nèi)是不可能的。我倒是覺得這個(gè)時(shí)間也是太長了。我剛才講，我并不是希望我們中國立馬來個(gè)我們立即不用四要件，我們立即轉(zhuǎn)化成三要件。這個(gè)轉(zhuǎn)換是不可能的，沒有任何人可以做到這一點(diǎn)。除非有人下一道命令，從此以后不得用四要件，只能用三階層，這是不可能的。任何人也不可能下這么一道命令。我的想法是，我們一方面要不斷地去介紹三階層，另一方面，我們的司法人員可以盡量的去適用三階層。在很長的時(shí)間內(nèi)，有可能是有各種體系并存，然后，大家再慢慢體會(huì)哪一個(gè)體系更好！如果大家用后的體會(huì)是三階層好，大家就慢慢用的三階層了。打個(gè)不恰當(dāng)?shù)谋扔鳎壕拖褚粋€(gè)人，他老得一種病，有時(shí)吃西藥，有時(shí)吃中藥，但是很久之后他會(huì)發(fā)現(xiàn)還是中藥好，那他以后，再得這個(gè)病他肯定是還吃中藥不吃西藥了，因?yàn)樗X得西藥不好。這是一樣的道理。至于要不要講中國特色，我覺得在體系這個(gè)問題上，是沒有必要講特色的。為什么呢，因?yàn)檎J(rèn)定犯罪的路徑和方法是一樣的，這里強(qiáng)調(diào)中國特色有什么用呢？這是沒有用的，對不對？你不能說，因?yàn)槲覀兊男谭ㄒ?guī)定的和德國、日本不一樣，我們的司法人員跟德國的不一樣，所以，我們就認(rèn)定犯罪的路徑也不一樣。殺人、放火、爆炸、投毒等等在哪個(gè)國家都一樣。共同犯罪的認(rèn)定，犯罪預(yù)備、未遂、中止等等都一樣，那你認(rèn)定犯罪的方法路徑為什么一定要有一個(gè)中國特色呢？
當(dāng)然，如果我們能創(chuàng)造出一種比德國、日本的三階層更好的一種體系，那是我們對人類的貢獻(xiàn)！當(dāng)然非常好。問題是，好像很難做到。我曾經(jīng)也有這個(gè)想法??！我讀碩士的時(shí)候?qū)懙恼撐木褪恰墩撝袊谭ǖ姆缸飿?gòu)成》，我也不知天高地厚，想建立一套符合中國特色的犯罪構(gòu)成體系，可是現(xiàn)在，我雖然論文保留著，但我從來不敢翻一眼，打開看一眼，覺得自己當(dāng)時(shí)好無知??！我看了國外這么多體系，我發(fā)現(xiàn)，凡是可能的體系都已經(jīng)存在了。只不過有些我們知道，有些我們還不知道。但是所有的體系五花八門的，全有了。日本也有人主張四要件，因?yàn)樗碚Z，他以前就是學(xué)俄語的。不過，德國好像沒有人贊成四要件，所有我覺得沒有必要特別強(qiáng)調(diào)中國特色的。（掌聲?。?br />
許少波：剛剛我們張老師跟我說我們本科生刑法學(xué)的真不錯(cuò)。首先，我謝謝張老師的夸獎(jiǎng)，然后我還要說我們一直用的就是張老師的教材。（笑聲，掌聲），然后我們的學(xué)生在學(xué)習(xí)的時(shí)候是帶著對張老師的崇拜學(xué)習(xí)的，所以才有今天的成果。（笑聲，掌聲?。┫旅婺俏煌瑢W(xué)請問。
同學(xué)四：張老師您好 ，我是法學(xué)院的學(xué)生，我想請教您，請問行為人之前構(gòu)成了犯罪，五年內(nèi)他作為單位犯罪的直接責(zé)任接受處罰，這個(gè)時(shí)候我能否認(rèn)定他構(gòu)成累犯。如果前后罪都是單位犯罪，如何評價(jià)單位能否構(gòu)成累犯？也就是共同犯罪里面，人與單位會(huì)不會(huì)構(gòu)成物理原因力和心理原因力里面的共犯？謝謝老師！
張明楷：前面是個(gè)人犯罪，后面是單位犯罪構(gòu)不構(gòu)成累犯是嗎？
同學(xué)四：是的
張明楷：那你后面問的問題是什么？
同學(xué)四：如果前后都是單位犯罪夠不構(gòu)成累犯，以及共同犯罪中，我們對人的理解，兩人以上共同故意犯罪的人的理解，自然人理解，單位理解是不是貫穿我們刑法的始終。
張明楷：不好意思，我剛剛沒聽清楚。累犯只能是由自然人構(gòu)成，因?yàn)槲覀儗挝恢荒芴幜P金。累犯必須是刑罰執(zhí)行完畢，這里的刑罰很顯然是不包含罰金的，對不對？這個(gè)好理解。那么前面是自然人或個(gè)人犯罪，后面是單位犯罪，是單位的主管人員或是其他責(zé)任人員，那么你是故意犯罪，當(dāng)然也構(gòu)成累犯了，這個(gè)沒有問題。就自然人而言，累犯的成立，不管他是因?yàn)閭€(gè)人犯罪受到刑罰處罰，還是因?yàn)樗怯捎趩挝环缸?，他是單位的主管人員或者直接責(zé)任人員受到處罰而構(gòu)成累犯，這個(gè)沒有問題。那二人以上這個(gè)人當(dāng)然包含單位了。單位和單位之間可以構(gòu)成共犯，單位和自然人之間也可以構(gòu)成共犯。那我們通說里所講的，二人以上達(dá)到法定責(zé)任年齡具有責(zé)任能力的是對自然人而講，但是一般后面都是會(huì)加上一句單位之間也是可以構(gòu)成共同犯罪的。我覺得這個(gè)應(yīng)當(dāng)是沒有問題的吧。
許少波：按照我們的慣例，我們的講座一般是只能提四個(gè)問題，今天已經(jīng)滿了。（笑聲！）但是，今天我發(fā)現(xiàn)我們的四個(gè)問題都是男士提出來的，所以我們能不能破例，回答一位女士，這后面只有一次機(jī)會(huì)。好的，最前排的女士。
同學(xué)五：老師您好！我是法學(xué)院12級(jí)大三的學(xué)生，在其他老師介紹您的過程中，他們都會(huì)說您是少有的在理論和實(shí)務(wù)界能取得如此成績的一位學(xué)者和實(shí)務(wù)人士。我們是大三的學(xué)生，在本科三年的學(xué)習(xí)當(dāng)中積累了一定的知識(shí)。我去臺(tái)灣交流了一段時(shí)間，他們本科的教學(xué)都是以實(shí)務(wù)為主，他們主要是教學(xué)生以后如何去適用法律。我覺得我們大陸的教學(xué)就是比較偏重法理。像我們即將畢業(yè)，畢業(yè)后都有人生的選擇，我是想走實(shí)務(wù)，請問老師能不能給一些建議，讓我們從理論更快更好更直接的走向?qū)崉?wù)。
張明楷：我能懂你的意思。這是最后一個(gè)問題，是吧？那我就稍微多講幾分鐘。（笑聲?。┪覀兂３Ｕf英美法系是判例法的國家，對吧！法學(xué)的學(xué)生在課堂上都是學(xué)習(xí)怎樣查閱判例，以案件為線索，然后再講到理論。但實(shí)際上呢，在大陸法系國家也一樣。首先，大陸法系國家，他們的教材上有很多的判例，只不過你會(huì)發(fā)現(xiàn)，他的判例只有一兩句話，那就是一個(gè)判例，你可以看看德國的教材，但是他會(huì)把判例在什么地方告訴你。所以在德國、日本的時(shí)候，這個(gè)學(xué)生平時(shí)是拿教材看的時(shí)候，他也就完全了解司法現(xiàn)狀。因?yàn)榕欣椭苯訉懥耸窃趺磁械摹?br />
另外，在德國、日本，他們除了我們通常所上的刑法課之外，他們稱為演講課之外，他們還有很多討論課的。比如說，東京大學(xué)，幾乎是每個(gè)教授每個(gè)學(xué)期都會(huì)開討論課的。那么，在德國的話，演講課是不考試的，好像也不算什么學(xué)分的。那是什么算學(xué)分呢，討論課，你學(xué)生的討論，而且討論課就是考案例，你做案例分析的時(shí)候才有學(xué)分發(fā)。我講這些的意思是說，不管是英美法系還是大陸法系的其他國家，他們在進(jìn)行法學(xué)本科的學(xué)習(xí)期間，他們是很注重實(shí)務(wù)的。刑法、民法等等這些學(xué)科，它是應(yīng)用型學(xué)科，它不是個(gè)講空理論的。如果沒有具體案件，你學(xué)起來是沒有意思的。比如說我經(jīng)常講，我們刑法分則第一條背叛國家罪，有人寫論文嗎，沒有人，寫不出來的，你寫出來也沒意思。為什么呢？沒案件，哪有背叛國家罪的案件呢？為什么寫盜竊、詐騙、貪污、挪用公款的那么多呢？因?yàn)榘讣?，?shí)用性很強(qiáng)。
所以我會(huì)提這樣一個(gè)建議：在平時(shí)，在同學(xué)們學(xué)習(xí)的時(shí)候，你的腦子里要裝很多的案例，你要從各個(gè)渠道收集很多的案例。比如說，什么各種報(bào)紙上的，微信上的，各種案例，你要記在心上。還有一個(gè)是我經(jīng)常做的，我也建議你們做。它還不是案例，但是我朝前想一想，朝左變一變，朝右換一換，把它變成案例，我再思考。我的教材上的很多案例是我自己想出來的，我編出來的，但是后來你一看，大部分都變成了現(xiàn)實(shí)的案件。（笑聲），所以你腦子里要放一些。我們學(xué)習(xí)就是為了解決實(shí)際問題，你想的越多，理論應(yīng)用的就越多，你理論運(yùn)用的越多，在司法實(shí)踐中，你立馬就能適應(yīng)實(shí)務(wù)工作。若只是背老師講的條條框框，什么案例都不去思考它，這樣在司法實(shí)踐中就會(huì)很困難。所以你是大三的學(xué)生，你完全可以像德國、英美那里的學(xué)生那樣，緊密地聯(lián)系案例去學(xué)習(xí)。一定要把你的理論方法，通過對案件不停的分析來掌握這個(gè)理論和方法。我經(jīng)常講，這個(gè)是訓(xùn)練出來的。我的書上講刑法解釋方法有八個(gè)，你會(huì)背，第一什么目的解釋，第二體系解釋，第三歷史解釋等等，背的滾瓜爛熟的，但是你不用這些方法運(yùn)用到案例分析或者條文解釋的時(shí)候，這些方法一點(diǎn)都沒用。至于你什么時(shí)候能很運(yùn)用自如，遇到這個(gè)問題用這個(gè)方法，遇到那個(gè)問題用那個(gè)方法，那不是背會(huì)的，那你是訓(xùn)練的結(jié)果。這東西就如康德都講，這不是訓(xùn)練的，是訓(xùn)練才能得到的。所以建議大家多找案例，多訓(xùn)練，這樣不管是對你理論的提升，還是從事實(shí)務(wù)的能力都會(huì)有很大的提高。（掌聲，持續(xù)熱烈的掌聲?。?br />
許少波：張老師這兩天的行程非常緊，先后在晉江市檢察院和泉州市檢察院做了講座，今天晚上又趕過來我們法學(xué)院，所以今天張老師很辛苦。由于時(shí)間的關(guān)系，我們的互動(dòng)環(huán)節(jié)就到此為止?？偟膩碇v，今天晚上，我們張老師首先從比較法的視角，對國外和國際通行的刑法關(guān)于犯罪構(gòu)造的有關(guān)理論做了一個(gè)梳理和評析。然后，又從哲學(xué)、倫理、社會(huì)心理和刑法規(guī)范的視角對我國犯罪構(gòu)成的主客觀理論所面臨的問題、困境，做出了他自己的解釋，另外，他也提出了自己對犯罪的違法性、可責(zé)性以及犯罪構(gòu)成的層次理論、犯罪構(gòu)成的體系論上做出了自己精辟的講解。在互動(dòng)環(huán)節(jié)，我們同學(xué)提出了不少富有新意的問題，張老師也做出了很有智慧的回答。那么，請我們再一次以熱烈的掌聲感謝張老師做的精彩的講座。（掌聲，持續(xù)熱烈的掌聲?。?br />
最后我要特別聲明，我們來的人比較多，由于我們張老師來的時(shí)間特別緊，所以就不要再上來簽名、留影了，謝謝大家。（笑聲，掌聲，持續(xù)熱烈掌聲?。?br />
(本文由華僑大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)民商法學(xué)碩士研究生林玉麗、刑法學(xué)碩士研究生馬馳騁根據(jù)張明楷教授的現(xiàn)場講座錄音整理而成，在此，感謝兩位同學(xué)辛苦的工作！)