愛華網(wǎng)?? 在國外，對賭協(xié)議可以是PE與被投資公司原股東之間的約定，也可以是PE與被投資公司之間的約定。在我國，PE與被投資企業(yè)之間的對賭協(xié)議，違反《公司法》關(guān)于利潤分配原則的規(guī)定，應(yīng)屬無效。所以，甘肅世恒案例中，PE與被投資公司的對賭協(xié)議是無效的，當(dāng)然，在此基礎(chǔ)的擔(dān)保也屬無效。 甘肅世恒案例中，對賭協(xié)議的實質(zhì)內(nèi)容是：當(dāng)被投資公司沒有達(dá)到約定業(yè)績時，PE方有權(quán)要求被投資公司補償，如果被投資公司未能履行補償義務(wù)，則由被投資公司原股東履行補償義務(wù)。因此，這個對賭協(xié)議是PE與被投資企業(yè)之間的約定，而被投資公司原股東實質(zhì)上只是一個擔(dān)保作用。 但是，如果PE與被投資公司原股東之間的對賭協(xié)議，并未違反上述法律規(guī)定。
另外，對賭協(xié)議可以是一種雙向的約定：如果達(dá)不到預(yù)先設(shè)定的業(yè)績指標(biāo)，被投資公司原股東向PE進行補償；相反，如果達(dá)到預(yù)先設(shè)定的業(yè)績指標(biāo)，PE向原股東進行補償。對賭協(xié)議也可以是一種單向的約定：如果達(dá)不到預(yù)先設(shè)定的業(yè)績指標(biāo)，原股東向PE進行補償；而如果達(dá)到預(yù)先設(shè)定的業(yè)績指標(biāo)，則沒有任何約定。 甘肅世恒案例中，則是一個單向約定的對賭協(xié)議。而法院認(rèn)為，這種約定違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險共擔(dān)的原則，使得PE作為投資者不論被投資公司經(jīng)營業(yè)績?nèi)绾?，均能取得約定收益而不承擔(dān)任何風(fēng)險，因此，對賭協(xié)議無效。法院的這種觀點是值得商榷的，因為雖然這份對賭協(xié)議是單方的，但是實際上PE以溢價投資，事實上融資方已預(yù)先行使了權(quán)利。對賭協(xié)議并非保護PE單方利益，相反已預(yù)先滿足了融資方的利益，因此很難認(rèn)定違反風(fēng)險共擔(dān)原則。 事實上，在中國上市公司的重組中，大量用到單向約定的對賭協(xié)議。比如在上市公司以定向發(fā)行方式收購資產(chǎn)的大量案例中，都有被收購資產(chǎn)的原所有者要求做出業(yè)績承諾，如果達(dá)不到承諾的業(yè)績，則應(yīng)該對上市公司進行補償。如果按照甘肅世恒案例中法院的觀點，那么這是否也違反了風(fēng)險共擔(dān)原則，應(yīng)屬無效？ 那么在公司上市中，證監(jiān)會要求擬上市公司必須取消對賭協(xié)議，這是為何？證監(jiān)會要求擬上市公司取消對賭協(xié)議，首先說明對賭協(xié)議是有效的，如果無效，為什么還要求取消呢？其次，證監(jiān)會要求擬上市公司取消對賭協(xié)議的一個主要原因是，對賭協(xié)議可能引起擬上市公司的股權(quán)不穩(wěn)定。 綜上分析，不能根據(jù)甘肅世恒案例，得出在目前中國法律環(huán)境下對賭協(xié)議無效的結(jié)論。
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