題記：早有意寫出此文，因時間原因幾次置筆。此文既成，又聞法院已受理申請三鹿破產的申請，但感本來只作為個人探討，未嘗不可公之于眾，所以還是發(fā)表出來，供有興趣的朋友來交流。

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三鹿重組和其風險處置是聯(lián)系在一起的，對于企業(yè)和政府而言，依法選擇最佳并且可行的重組及處置方案并盡快實施，早就成為亟待解決的問題。對于三鹿的重組和風險處置，存在諸多可選方案，如資產處置、財產租賃、企業(yè)承包經營、企業(yè)托管經營、從事委托加工、增資擴股、整體轉讓、債權轉股權、清算和破產等，上述方案中，哪一個方案最適合目前實際情況，屬于最佳方案，是值得認真研究的。筆者認為，方案的選擇必須堅持如下原則：第一，無法律障礙并且具有可行性；第二，能最大限度保護債權人和廣大受害消費者權益、國家財政買單后形成的國家權益；第三，有利于中國奶業(yè)發(fā)展和保障消費者對奶品生產需求。第三個原則，是由三鹿集團在產業(yè)發(fā)展中的地位和影響決定的。筆者認為，按上述原則來確定重組方案，最佳方案應為債權轉股權的重組方案。三鹿事件，應創(chuàng)新設立一種風險處置機制，并應以立法的形式確立可行的風險處置規(guī)范，完善我國的產業(yè)和社會風險防范和處置立法體系。筆者從以下幾方面進行說明。

一、決定三鹿重組方案的客觀情況

（一）三鹿的生產經營，在產業(yè)發(fā)展和消費需求中占據(jù)重要地位。

據(jù)公開披露的資料顯示，石家莊三鹿集團是集奶牛飼養(yǎng)、乳品加工、科研開發(fā)為一體的大型企業(yè)集團，是原中國食品工業(yè)百強、農業(yè)產業(yè)化國家重點龍頭企業(yè)，也是河北省、石家莊市重點支持的企業(yè)集團，連續(xù)6年入選中國企業(yè)500強。通過實施資本運營，先后與北京、河北、天津、河南、甘肅、廣東、江蘇、山東、安徽等省市的30多家企業(yè)進行控股、合資、合作。三鹿奶粉產銷量連續(xù)15年實現(xiàn)全國第一，酸牛奶進入全國第二名，液體奶進入全國前三名。2007年，集團實現(xiàn)銷售收入100.16億元，同比增長15.3%。

（二）三鹿的產供銷體系和市場資源具有極大價值。

根據(jù)上述數(shù)字，三鹿集團具有龐大的市場資源、產供銷體系，并且具有龐大的生產和贏利能力。作為食品行業(yè)龍頭企業(yè)集團，其成熟和龐大的產供銷系統(tǒng)，包括龐大的奶源基地和市場框架體系，先進的設備和生產技術，都是國內奶業(yè)企業(yè)不可多得的財富。三鹿上述資源和龐大生產能力的閑置或喪失，會繼續(xù)形成損失，還會造成相關產業(yè)鏈如廣大奶農和其他供應商不斷的損失，影響到產業(yè)發(fā)展和社會的穩(wěn)定。

（二）三鹿的債務結構具有特殊性。

根據(jù)公開資料，三鹿集團2007年底總資產為16.19億元，總負債為3.95億元，凈資產為12.24億元。自三聚菁胺事件后，三鹿無形資產中的品牌價值包括商標、專利等的價值貶值；三鹿召回產品銷毀，形成了損失，增加了企業(yè)負債比例；尤其三聚菁胺事件導致消費者的檢查、治療等應賠償?shù)膿p失額度巨大，目前已由國家財政先行買單，形成對國家財政的巨大負債。三聚氰胺事件，使三鹿集團呈現(xiàn)無形資產迅速貶值和債務激增兩大趨勢，三鹿的負債結構也呈現(xiàn)與其他企業(yè)極為不同的狀態(tài)。其負債中，除原有金融貸款債務、對上游供應商債務外，還包括產品召回形成的對經銷商債務、國家為消費者檢查治療費用買單的債務，并且后者數(shù)額龐大。

三、重組和風險處置方案的比較選擇

（一）首先，企業(yè)清算和破產關閉不是積極性的方案。

根據(jù)上述情況，三鹿股東進行清算并關閉該企業(yè)，不是好的選擇。如果三鹿資不抵債，選擇破產清算也并不是適宜方案。破產清算是企業(yè)重整不能的消極行為，其弊有三：（一）大量債權甚至損害賠償債權、經銷商產品強制召回形成的債權、國家買單后形成的債權都存在不能全部甚至大部分清償?shù)娘L險；（二）不利于產業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展，也不利于社會穩(wěn)定；（三）市場資源和龐大成熟的產供銷體系、產供銷能力，是多年形成的，其重置成本是巨大的。破產會導致三鹿多年形成的市場資源、成熟的產供銷體系的喪失和不可恢復，破產程序又是一較長的過程，設備等生產要素會長期閑置，繼續(xù)造成較大損失。

（二）其次，目前三鹿急需大量資金還債，并且面臨的債權人訴訟、受害人損害賠償訴訟壓力很大，以下方案也不可?。?p>

1、資產處置變現(xiàn)以償還債務的方案，存在法律障礙和操作風險，并且不具有現(xiàn)實可操作性。在諸多債務人都對企業(yè)資產和處置行為關注程度很高的情況下，處置資產變現(xiàn)償還個別債務人會引起動蕩和不安；處置過程也會受到各方面的阻擾。并且，根據(jù)《企業(yè)破產法》的規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照破產法的規(guī)定清理債務。人民法院受理破產申請前六個月內，債務人仍對個別債權人進行清償?shù)模芾砣擞袡嗾埱笕嗣穹ㄔ河枰猿蜂N。按上述破產法的精神，目前三鹿集團自行處置資產償還債務，是存在法律障礙的。處置資產的結果，也會導致企業(yè)全部生產條件的喪失和垮塌。況且，三鹿集團資產處置有可能面臨不斷訴訟引起的保全、執(zhí)行等司法措施的制約，使該方案更不具有現(xiàn)實操作性。

2、財產租賃、企業(yè)承包經營、企業(yè)托管經營、從事委托加工雖無法律障礙，但急需大量資金化解目前風險情況下，這些方式都不能解燃眉之急，在面臨諸多訴訟壓力情況下，現(xiàn)實操作性也不大。不過，選擇其中的某一方案，先行恢復生產可作為短暫過渡措施。

3、增資擴股雖無法律障礙，但因目前國內企業(yè)慮及三鹿的債務和訴訟，沒有直接注資意愿，該方案缺乏現(xiàn)實可行性。

4、整體轉讓方案，即將所有資產和債務全部轉讓，往往通過股權轉讓來實現(xiàn)。這一方案等于將風險處置責任交給受讓方，不具有現(xiàn)實可行性。因三鹿債務巨大和訴訟頻繁，受讓方關注的是三鹿有價值的財產，不會接受其全部債務。

（三）債權轉股權的重組方案應是最佳方案。

筆者認為，債權轉股權方案，從穩(wěn)定和發(fā)展奶業(yè)產業(yè)，維護包括國家財政、銀行和其他債權人權益，保障消費者權益，維持社會穩(wěn)定，解決財政為企業(yè)買單后遺留的尷尬問題等諸多角度考慮，不失為一種很可取的方案。這一方案面臨的法律障礙，也可以通過一定途徑解決。

四、債權轉股權方案選擇的必要性和可行性

（一）債權轉股權方案的含義

債權轉股權的重組方案，即將國家財政買單形成的對企業(yè)債權轉化成股權、大額金融債權或其他債權根據(jù)自愿原則轉化為對企業(yè)股權，大面積減輕企業(yè)負債和訴訟壓力，形成國有控股的奶業(yè)企業(yè)。

（二）債轉股是有歷史淵源和現(xiàn)實經驗并受法律保護的。

債權轉股權，簡稱債轉股，無論在我國還是在許多其他國家，都是有先例的。1999年后我國成立四大資產管理公司，將國有銀行對國有企業(yè)的債權轉化為金融資產管理公司對企業(yè)的股權，由資產管理公司實現(xiàn)對企業(yè)的控股，將銀行與企業(yè)的債權債務關系轉化為資產管理公司與企業(yè)之間的持股與被持股關系，原來的還本付息變成按股分紅。這是我國債轉股的由來。比如，目前石家莊的大型商貿企業(yè)東方購物廣場有限責任公司，仍是東方資產管理公司控股。債轉股是為解決銀行不良資產過多和企業(yè)負債過高雙重問題而設計的，這一設計有利于企業(yè)減少財務負擔，改善企業(yè)股本結構和治理結構，增強企業(yè)活力；也有利于減輕銀行不良資產的壓力。所以，債轉股發(fā)生過積極作用。后來，債轉股廣泛用于各類企業(yè)的改制重組，廣泛用于除銀行之外的一般債權人對企業(yè)的債轉股，并且得到司法審判的認可。2003年最高人民法院《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十四條明確規(guī)定“債權人與債務人自愿達成債權轉股權協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院在審理相關的民事糾紛案件中，應當確認債權轉股權協(xié)議有效?！?債轉股作為一種民事行為，在民事主體雙方自愿并且不違反法律規(guī)定的情況下，也是本應受《合同法》等法律保護的。

（三）三鹿選擇債轉股方案重組比其他方案有更充分的理由。

　對于三鹿而言，如果實施債轉股，存在以下理由：1、原有負債較為集中。原有總負債為3.95億元中，據(jù)了解，對某股份制銀行就約2個億的貸款額，加上少量其他銀行較大的債權，其余小額債權并不多，債轉股容易操作。如果實施債轉股，可以償還原有小額債權，將銀行大額債權轉為股權。2、在三聚氰胺事件中，所發(fā)生的損害賠償債權數(shù)額較大，國家財政目前已買單，但這一行為目前沒有法律依據(jù)并受到納稅人非議，相關專家也持否定態(tài)度。除為維護穩(wěn)定、保護廣大受害消費者權益的風險處置目的之必要外，國家可以作為一種經營策略考慮，將其買單后形成的數(shù)額確定為對企業(yè)的債權，并轉化為股權取得收益。只要最大的國家債權轉為股權，金融債權甚至其他較大債權轉化為股權的積極性也會提高，通過自愿方式實現(xiàn)其他債權轉股權的可行性還是值得探索的。必要時，可以通過債權收購方式將債權進行集中，甚至可以由國家設立的投資或控股公司統(tǒng)一持有。3、只要方正超大字符集; mso-bidi-font-family: 宋體-方正超大字符集">去掉了上述債務的巨大包袱，三鹿的龐大的原料供應、奶品生產和銷售體系一經利用，會形成巨大的生產能力和和銷售能力，在目前市場對奶品具有極大吸收能力和發(fā)展前景的情況下，上述債權轉為股權的收益還是較為樂觀的。盡管一時內達不到原三鹿的贏利水平，但從原三鹿的贏利能力看，國家債權和銀行債權轉化為股權后，實現(xiàn)股權收益或企業(yè)發(fā)展一定階段后以股權轉讓方式再實現(xiàn)原有債權還是可行的。4、這種操作，也較能為納稅人接受，并且對于充分利用原有資源、挽救和穩(wěn)定中國奶業(yè)包括相關產業(yè)鏈，穩(wěn)定市場無疑具有積極意義。5、三鹿目前無力償還上述全部國家債務、銀行債務等，以資產轉讓形式將有效資產轉讓給其他奶業(yè)企業(yè)后償還上述債務，資產轉讓價值小于實際應用價值，變現(xiàn)資金更難償還債務。如果因資不抵債令三鹿破產，又會導致資源浪費，國家債權、銀行債權和其他企業(yè)包括個人債權面臨的風險是顯見的，也會形成相關產業(yè)鏈上眾多生產經營者的損失，影響產業(yè)發(fā)展和社會穩(wěn)定。6、上述方案比其他任何重組和風險處置方案更具有全局性、更加快捷，能使企業(yè)盡快恢復生產；方案實施后，主要債務不復存在，企業(yè)債務和訴訟壓力大幅度減少，小額的奶農、經銷商、受害人債權也會得到保護。

（四）三鹿選擇債轉股方案面臨的法律障礙，是可以解決的。

債轉股方案需要解決以下法律障礙：1、按商業(yè)銀行法的規(guī)定，商業(yè)銀行不允許向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業(yè)投資。2、政府買單后不可能由政府直接參與債轉股，行使股權。筆者認為，解決上述法律障礙，需要：1、可以將商業(yè)銀行債權轉入資產管理公司或由投資公司收購，由資產管理公司或投資公司持股。2、政府債權劃轉成政府設立的投資或控股公司的債權，并轉化為股權，使企業(yè)成為國有控股的奶業(yè)企業(yè)。除銀行和政府債權外，其他企業(yè)較大債權轉讓為股權不存在法律障礙。

三鹿的重組和風險處置，不只是關系一個企業(yè)和少數(shù)債權人的行為，具有一定的全局性特征。對其重組，要從保護包括國家在內的全部債權人利益、消費者利益、產業(yè)發(fā)展、社會穩(wěn)定等全局角度考慮，按筆者在篇首所述的三個原則，著眼全局來選擇重組方案。按上述原則，在諸多方案中，只有債權轉股權方案是最理想并且可行的方案。

五、以三鹿事件為契機，應實現(xiàn)風險處置的機制創(chuàng)新。

另需特別強調的是，三鹿事件中，國家用財政買單的方式支付消費者檢查治療費用，在目前非金融企業(yè)風險處置措施上是一種特例并受到不少非議（注：在金融企業(yè)風險處置方面，人民銀行、財政部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會曾出臺了《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》《個人債權及客戶證券交易結算資金收購實施辦法》，按上述意見和辦法，由政府收購出現(xiàn)風險的金融機構個人儲蓄、個人和單位證券交易保證金等合法債權，然后政府再向相關金融機構追償，實際上最終由中央和地方財政大部分買單。）。筆者認為，在企業(yè)出現(xiàn)侵害廣大社會公眾權益的產品責任等系統(tǒng)性全局性風險時，為保護弱勢群體，維護社會穩(wěn)定，維護產業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展，國家采取特殊的財政支付的政策以化解風險，具有合理性和必要性，不能單純理解為國家財政或納稅人為個別企業(yè)買單。財政買單后遺留問題如何處理，則是需要研究并制定規(guī)則的。處理方式應以使國家債權利益最大化為原則，采用可行方案。財政買單后一般難以通過簡單的債權催討方式實現(xiàn)債權，而實施債轉股方案應是最佳考慮。三鹿事件的財政買單行為，應創(chuàng)新為一種風險處置機制，并應以立法的形式確立可行的風險處置規(guī)范，完善我國的產業(yè)和社會風險防范和處置立法體系。

六、三鹿風險處置方案選擇，反映出深刻的機制和觀念問題。

有人認為，三鹿已構成單位犯罪，其品牌也不再有任何財產性價值，無論從現(xiàn)有法律角度或品牌保留價值角度都不應讓其存在，其關閉破產是理所應當?shù)?。但我們看到，三鹿品牌確實失去價值，但也絕不能忽視其產供銷體系或框架方面的價值，不能把三鹿看成一片廠房和一堆設備，而破產本身將其如此對待的。企業(yè)的意志決定于股東、管理層，即便股東或管理層都該殺，或者讓其全部退出，象人一樣換血換腦，對于有巨大價值和潛力的企業(yè)，還是應予利用而不是摧毀，企業(yè)本身畢竟還是中性的。三年改造時期，我們接收和改造剝削階級的企業(yè)也是這個道理，那時并不是全部摧毀重建。如果法律不能適應歷史和客觀現(xiàn)實的要求，那么要懷疑其是否需要修訂。因為機制等問題，全國人大的反應速度實在有限，看看近些年的改革，哪個是人大較及時地給予法律上的定位的！由于對重大現(xiàn)實問題立法機構的反映速度有限，沿襲成法時形成桎梏，不沿襲成法時又破壞著法治原則。上述金融機構風險處置國家買單的先例，三鹿事件國家先行買單，目前農村金融體制改革如小額貸款公司設立許可和處罰等無法先行，都反映了這一問題。三鹿等問題也正表明，立法機構對重大問題應實現(xiàn)及時的決策，然后由行政機關執(zhí)行，以維護基本的法治原則。

從和三鹿風險相關的各方面利益群體的反映來看，聽說三鹿要破產，四百家經銷商恐破產導致召回產品墊款的巨大損失，立刻云集石家莊要求政府履行承諾，償付墊款；代理三聚氰胺諸多受害人的律師立刻在新華網(wǎng)發(fā)表聲明，反對“以消滅賠償主體的方式消滅賠償責任”；三鹿職工更不希望三鹿破產；產業(yè)鏈條中其他利益主體當然一般也不希望三鹿破產。并且，因為三鹿破產，還帶來一系列新的法律難點和社會難題。所以，在處置方案的選擇上還應多方面聽取意見甚至廣泛征求民意，選擇更妥善的方案。

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