《經(jīng)濟學語境下的法律規(guī)則》這本書主要就是講述的關(guān)于財產(chǎn)權(quán)、合同、侵權(quán)和犯罪的法律是否有效率以及其效率是如何實現(xiàn)的，全書都是在用不同的事例在討論一個事件發(fā)生以后是用財產(chǎn)規(guī)則還是用責任規(guī)則來處理會更有效率?！八菄@這樣一個核心問題而組織起來的：什么樣的法律和制度會使餡餅最大化――盡可能地使每個人達到他的目標？即什么樣的法律規(guī)則在經(jīng)濟上是有效率的?！盵①]

按照作者的思路，我可以對不同行為作用于一所房子用財產(chǎn)權(quán)、合同、侵權(quán)和犯罪的思路來分析得到現(xiàn)今使用的法律是否有效率。

首先，我們從財產(chǎn)權(quán)這個方面來看看經(jīng)濟效率是如何在法規(guī)中得以實現(xiàn)的。我們設(shè)定一所房子為A所有。他的鄰居B經(jīng)營一家24小時營業(yè)的打獵場。眾所周知，打獵場由于不時有槍聲傳出，必然會打擾A的正常休息。A和B都可以通過安裝隔音設(shè)備來解決這一問題，或者A 和B中的一方搬離此地，以避免這一問題的繼續(xù)。

為了舉例的需要，我把問題加以簡化。因為存在固定資產(chǎn)投入和沉淀成本的問題，A和B都不打算要搬離此地。對于A而言，只有兩個選擇，安裝隔音設(shè)備和不安裝隔音設(shè)備而要求B對其進行補償。對于B而言，也只有兩個選擇，安裝隔音設(shè)備和不安裝設(shè)備而對A進行補償。在此案中，所有的成本都是以年為單位來計算的：如果沒有隔音設(shè)備，A由于受到干擾不能好好休息的損失是6000元，自己安裝隔音設(shè)備的價格是4000元。如果沒有隔音設(shè)備，B不會受到任何的損失，而安裝隔音設(shè)備需要花費6500元。如果A和B都不安裝隔音設(shè)備，法院會判決要求B支付7000元的賠償給A

從以上的數(shù)據(jù)來看，A自己安裝隔音設(shè)備是值得的，因為安裝會帶來2000元的凈收益（凈收益＝A減少的損失6000元-設(shè)備價格4000元）。但是由B來安裝隔音設(shè)備是無效率的，這里有500元的凈損失（B的設(shè)備花費6500元－A所挽回的損失6000元）。A和B都不安裝設(shè)備的情況是最沒有效率的，因為這里產(chǎn)生了1000元的凈損失（B賠償?shù)?000元－A減少的損失6000元）。

“處理污染及類似的外部性問題的一個方法是通過侵權(quán)法，如果你的鄰居的糖果工廠的噪音使你無法使用自己的咨詢辦公室，那你就可以提起訴訟要求損害賠償?！盵②]這就是用庇古稅的方法，用以迫使侵權(quán)行為將外部性問題內(nèi)部化。

現(xiàn)在，我們對合同法來進行經(jīng)濟角度的分析，來看看事實中的合同法是否也是有經(jīng)濟效率的。依然假定A和B是鄰居，但是A和B簽訂了一個合同：雙方都不得經(jīng)營任何會干擾到對方的場所。任何一方違約，都需要支付另一方8000元/年違約金?，F(xiàn)在B找到了一個投資項目――經(jīng)營打獵場，他每年可獲利10000元。也就是說即使是在B違約的情況下，B依然可獲利2000元（經(jīng)營打獵場獲利的10000元－違約賠償金8000元）。在一個沒有強制力來履行合同的世界里，B違約了。只要B按時支付A違約金，合同法的任何法律規(guī)定都不會阻止B開發(fā)經(jīng)營打獵場。因為這個違約行為是有效率的，它帶來了2000元的凈收益。

情況或者不是這樣。B通知A說打算違約說明原因并表示愿意支付違約金。A答復(fù)B說，如果B履行合同就給B2000元。在A看來，安靜環(huán)境的價值是10000元，至少是10000元，否則A是不愿意支付2000元的（對A來說安靜環(huán)境的價值≥B支付的違約金8000元＋A愿意給B使其履行合同的2000元）。對B而言，違反和同與不違反合同的收益是一樣的，并且在履行合同的情況下，自己可以用經(jīng)營打獵場的時間做其他的事情，作為理性人的B會履行合同?！凹词乖谝粋€不存在有強制執(zhí)行力合同的世界里，科斯定理還是可以得到應(yīng)用。只要交易成本足夠低，值得履行的合同就會被履行?！盵③]

在得到A所做的承諾以后，B退掉了本來訂購的打獵場需要的設(shè)施。一個月后，B要求A支付其2000元，A答復(fù)說當時由于自己一時沖動，說了不理智的話，拒絕支付這2000元。那么A應(yīng)該的一句話支付2000元嗎？答案是肯定的，這里引用了“由于信賴而造成損失的原則”。B雖然沒有給A任何東西也沒有在以前的合同上加簽這個條款，但是為了A的承諾，B花費了時間和精力放棄了本應(yīng)獲得的利潤。這些成本都是由于B信賴A的承諾而產(chǎn)生的，因此這種承諾是一種合同而應(yīng)該被強制執(zhí)行。A的承諾使B付出了成本，所以讓A負責也是有道理的，盡管這個合同沒有以書面形式記載。

“合同法是否是一種合適的方法來達到這一目的就不那么清楚了，因為這里缺少了一些我們通常用來判斷是否構(gòu)成合同的因素。一種可能是將這種輕率的承諾認定是侵權(quán)性質(zhì)的，另一種可能是不給予懲罰……”[④]前一種是符合經(jīng)濟效率的，而后一種方法，在經(jīng)濟世界里是無效率的。

最后，我舉例說明侵權(quán)和犯罪。同樣，我們假設(shè)房屋歸A所有，一個人闖進A的房屋，吃了房屋里的食物，并且開走了A的汽車，這個人的行為是什么性質(zhì)的違法行為呢？他應(yīng)該怎么被懲罰呢？我假設(shè)這個人的行為是在一下兩種情況下發(fā)生的，我們可以看到法律是如何界定這兩種行為的。

如果這個人是一個迷失在森林并且饑餓難耐，在絕望中他看到了A的房子，房子里有食物和一輛汽車，于是他破門而入，飽餐了一頓，然后把汽車開到附近的鎮(zhèn)上求助。他的行為還是犯罪嗎？不，我們只能說他的行為是一種侵權(quán)，而不構(gòu)成犯罪?！案鶕?jù)緊急避險原則，他被免于承擔刑事責任?！盵⑤]

現(xiàn)在我們換一種情況來討論這個人的行為是否是犯罪。如果這個人看到A的房子和汽車是如此的漂亮，于是有了想要占有的欲望。于是他破門而入，在A的房子里享受了美食，并且開走了A的汽車到附近的鎮(zhèn)上去炫耀。那么，他的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。

為何法律對于這么相似的兩種行為有不同的處理方法我們不得而知，但是我們可以從經(jīng)濟效率這個角度來分析法律這樣界定是有好處的。

對于第一種情況，破門而入對這個人的價值一定要大于他受到懲罰時付出的代價――不管這種懲罰是在責任規(guī)則還是財產(chǎn)規(guī)則[⑥]下作出的，否則他不會這樣做。因此，我們可以得到這樣一個結(jié)論：這個破門而入的人的收益是要大于房屋主人A的損失的，他的行為是有效率的，因為他增加了社會凈收益。盡管這個行為是有凈收益的，但是也不能通過市場進行交易，因為房屋主人不在場。也正是這個原因，這個人選擇了破門而入，而不是購買。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，這個人只需要賠償已經(jīng)造成的損失即可。

而對于第二種情況，破門而入對這個人的價值肯定小于房屋主人A的損失。這個人破門而入是為了食物和汽車，這點和前一種情況中的那個人一樣。但是，此人并沒有陷入危急情況中，也就是說，他是有時間和機會等待房主主人回來購買房子和汽車的，然而他沒有這樣做。如果房子和汽車在這個人眼中的價值高于或者等于房屋主人眼中的價值，那么他不會如此麻煩的選擇破門而入并且承擔這種行為所帶來的風險――法律懲罰，而會等待房屋主人的歸來，按照市場價格購買房屋和汽車。他選擇破門而入而非購買的唯一原因就是他對房子和汽車的定價低于它們在主人A心中的價值。因此，他的行為給社會帶來了凈損失，是沒有效率的。這個人所面臨的不是賠償已經(jīng)造成的損失，而是監(jiān)禁。

對于第一種情況，這個人只用賠償房屋主人的損失即可。而這個損失是小于他的收益的，房屋主人也得到了賠償，象我們上面所述，對社會是有凈收益的；而第二種情況，這個人面對的是監(jiān)禁，而房屋主人得不到任何賠償，并且監(jiān)禁這個人同樣需要社會資源，看起來，監(jiān)禁完全是一個錯誤的選擇。那么，法律為何還要選擇這樣一個如此沒有效率又給社會帶來了這么多損失的制裁方法呢？

“經(jīng)濟學既不是一套問題也不是一套答案，它是一種理解行為的方法。應(yīng)用這種方法得到什么結(jié)果不僅取決于經(jīng)濟學理論而且取決于應(yīng)用這種理論的社會現(xiàn)實?！盵⑦]法律并沒有對以上兩種行為都確定為侵權(quán)，是有其現(xiàn)實意義的。如果法律把以上兩種行為都界定為侵權(quán)，那么所有的盜竊行為，其成本是極低的。因為即使被抓到，也僅僅是賠償損失而已，不會給自己帶來任何追加的損失。再者，花費成本找出是誰入侵房屋和盜竊汽車、并證明他的行為、并且估算他所造成的損失都非常重要。用這樣一個規(guī)則來保護其他人的財產(chǎn)都將是一種昂貴的方法，這個看似有效率的方法實際上會導(dǎo)致無效率的轉(zhuǎn)移。并且，即使這種轉(zhuǎn)移是無效率的，也不一定能夠發(fā)生――因為抓不住行為人，或者不能證明他的行為。

同時，這本書還敘述了一個有趣但是殘酷的觀點?！啊瓚土P的成本應(yīng)該隨著收入的增加而降低，這以為著對于富人的懲罰在金錢方面趨于更高?！盵⑧]這個匪夷所思的觀點要從兩個方面來解釋：從犯罪行為的發(fā)生來看，因為行為的所花費的時間對于任何人而言都相差無幾，而富人的時間價值要高于窮人，因此富人犯罪的成本更大；從懲罰規(guī)則來看，犯罪行為的確定意味著監(jiān)禁，同樣因為富人的時間價值高于窮人，因此，相同的監(jiān)禁時間對于富人而言，損失更大?；谶@兩個原因，應(yīng)該對富人更“寬容”，也就是定罪的時候要因為他是富人而輕判。而現(xiàn)實的法律是沒有富人和窮人應(yīng)該區(qū)別判刑這個規(guī)則的。因為這樣做是有效率的?！拔业姆椒ㄊ峭ㄟ^考察理性行為個體是如何根據(jù)他們所面對的法律規(guī)則來調(diào)整自己的行為，以及這種調(diào)整會產(chǎn)生何種后果來試圖理解法律制度?！盵⑨]因為懲罰富人比懲罰窮人更難，給富有的人定罪更昂貴，而對于富人們的“重判”可以更好的遏制他們犯罪行為的發(fā)生，這樣看來，對所有的人都使用一個法律規(guī)則是有效率并且公平的。

在讀這本書，甚至讀完這本書，我始終有一個疑惑。法律和經(jīng)濟效率的關(guān)系真的如此密切嗎？因為作者處在一個英美法系的法律系統(tǒng)中，在這樣的法律體系下，對于相似的案件，不同的州不同的法官很有可能會有截然不同的判決。因此，作者有充分的事例來證明他所敘述的觀點，而忽略與自己觀點相侼的案件。同時也因為作者在書里所描述的法律條文的確是真是的，這讓我讀這本書的時候不斷的在質(zhì)疑：當時訂立法律規(guī)則的時候真的是按照作者所說的效率來作為依據(jù)的嗎？或者僅僅是作者在分析法律條文的時候發(fā)現(xiàn)了其中的效率？又或者是作者為了證明自己的觀點而有意的挑一些能夠用經(jīng)濟效率來分析的法律條例呢？還或者三者兼有之？“經(jīng)濟學在多大程度上發(fā)現(xiàn)了法律的規(guī)則，而又在多大程度上給法律施加了規(guī)則……幾乎在所有的應(yīng)用中，經(jīng)濟學的分析都徹底地術(shù)塑造了法律結(jié)論的論證的論證過程。”[⑩]我只能說，在作者的眼中，“看不見的手”不僅僅是在操作市場，同樣也在操作法律。

[①] 《經(jīng)濟學語境下的法律規(guī)則》 大衛(wèi).弗里德曼 法律出版社2005年 380頁

[②] 同上 第67頁

[③] 同上 第194頁

[④] 同上 第187頁

[⑤] 同上 第269頁

[⑥] 我們可以將責任規(guī)則看成是“賠償?shù)扔谝呀?jīng)造成的損失”，而將財產(chǎn)規(guī)則看成“賠償高到足以遏制該行為?！? 同上? 第64頁

[⑦] 同上? 第381頁

[⑧] 同上? 第283頁

[⑨] 同上? 第2頁

[⑩] 同上 第7頁

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