愛華網???? 從2005年開始，人們似乎已經習慣了聽到“飛行員跳槽支付原單位天價違約金”這樣的新聞了。屢屢發(fā)生的“天價違約金”事件，讓大家的目光再次聚焦到了那個一直在討論的“老話題”上——如何留住企業(yè)的核心人才。 留人問題，并不是一個新話題。只不過，《勞動合同法》正式實施后，這個話題又多了一些新的內容罷了。 《勞動合同法》正式實施前，國家法律法規(guī)對于由員工承擔違約金的情形并沒有做過多的限制，只是在上海、江蘇等少數幾個地方的地方法規(guī)里面對此做了一些限制。而在中國，由于傳統(tǒng)的對人力資源管理的漠視，大多企業(yè)并沒有比較成熟的留人政策。因此，好多企業(yè)為了留住自己的核心員工，不得不倚重于違約金條款，跟員工約定高額違約金，以限制員工的隨意跳槽。這種環(huán)境下，出現上百萬的違約金也就不足為怪了。 然而，跳槽之心，猶如泛濫之洪水，“堵”是不能徹底解決問題的，“導”才是解決問題的根本方法。所以，即使約定了天價違約金，仍然會有員工冒著承擔違約金的風險，跳槽走人。 《勞動合同法》正式實施后，這部法律里面對于由員工承擔違約金的情形做了嚴格限制，只有在企業(yè)出資進行專業(yè)技術培訓以及員工承擔競業(yè)限制義務的情況下，企業(yè)才能跟員工約定違約金。如此一來，企業(yè)跟員工就不能再像以前一樣隨意約定違約金了。于是，一下子，好多企業(yè)電話向我們求助：如何通過協(xié)議的形式來留住核心員工？ 形勢所逼，大家不得不把目光投向出資培訓和競業(yè)限制兩個可以跟員工約定違約金的方式上來。雖然說，“堵”不如“導”，但是在“導”的方式尚未確立之前，“堵”還是好多企業(yè)所依賴的主要留人方式。 培訓，且不論其在人力資源管理中的地位有多高，單單是作為可以約定違約金的兩種情形之一，也應當得到企業(yè)的重視。因為一旦操作不當，即可能違約金無法主張，核心人才外流——為他人做嫁衣。這種出力不討好的事，當然是所有企業(yè)都不希望看到的。因此，完善的員工培訓管理制度就顯得非常必要了。 根據《勞動合同法》的規(guī)定，只有用人單位提供專項培訓費用進行的專業(yè)技術培訓才可以跟員工約定違約金，這其中暗含了兩個信息：第一，應當是用人單位提供的“專項培訓費用”。曾經有企業(yè)問過這么一個問題，說是企業(yè)內部培訓，由老員工給新員工進行培訓，那么公司支付給老員工的工資能不能算是“專項培訓費”？應該說，“專項培訓費用”這個表述已經相對比較明確了，這些培訓費用至少應當是“專項”的，所謂?？顚Ｓ?，應該是專門用來培訓的。讓公司一個老員工給新員工培訓，給他的工資并不是專門用來培訓的費用，因為這個老員工不管給不給新員工培訓，公司都是要支付其正常上班的勞動報酬的，因此，這筆費用不能算是?？盍?，也就不能算是“專項培訓費”了。第二，應當是進行的專業(yè)技術培訓。人力資源管理理論上的培訓種類比較多，但是，在勞動法的領域里，不會涉及那么多的培訓種類。 涉及“專項培訓費用”，就說明應當是出資培訓，企業(yè)就需要承擔相應的成本。這就要求企業(yè)，在進行這種出資培訓時要慎重，要選擇好出資培訓的對象，這個對象肯定應該是企業(yè)重點想培養(yǎng)留用的核心人才。這樣，通過對他們的出資培訓，約定相應的服務期，并約定違約金，才能較好的留住他們。 所以，確定培訓對象非常重要。不同的員工，企業(yè)可能會安排不同的培訓，投入的成本也就會不同，這樣才能花最少的成本，達到最高的目標。 那么在勞動法領域，企業(yè)培訓種類到底有哪些呢？應該說大致有四類： 1、入職培訓（或者叫上崗培訓） 入職培訓，或上崗培訓，顧名思義，是新員工在入職時，或者上崗前，企業(yè)安排的讓新員工了解崗位、適應崗位的一次培訓活動。
實踐中普遍認為，企業(yè)招聘人員，確定錄用后，有義務讓員工了解新崗位，并且有義務讓員工對崗位有一個適應的過程。所以，入職培訓被司法機關界定為企業(yè)的義務。如此一來，企業(yè)就是為員工的入職培訓投入了再多的成本，都不能與員工約定違約金。 實踐中曾經碰到過這么一個例子：某企業(yè)新開一個項目，該項目對參與人員的技能要求非常非常的高，公司其他項目人員都已滿負荷，無法調用，所以必須新招人員，先進行入職培訓，再上崗工作。由于技能要求很高，公司內部員工都無法勝任培訓師這個身份，所以公司還必須花大成本從外面請專業(yè)人員來進行培訓，因此培訓成本將會非常之高。企業(yè)就合計著能不能跟這些新進入公司的員工簽訂培訓協(xié)議，約定服務期和違約金。 正如前所分析的，入職培訓屬于企業(yè)的義務，是不能約定服務期和違約金的。上述例子中，企業(yè)只能考慮新崗位從其他崗位調人，新招的人員補充其他崗位的缺口。如此，即可解決企業(yè)擔心的問題。首先，從其他崗位調過來的人員，此時上崗進行的培訓就不會界定為入職培訓，也就是不屬于企業(yè)義務了，如果進行出資培訓，約定服務期和違約金應該是可行的；其次，由于其他崗位所需技能要求相對不是很高，新員工可以由原來的老員工來進行入職培訓，這樣成本就不高了，企業(yè)也就不需要苦惱于如何簽培訓協(xié)議了。 2、企業(yè)提供專項培訓費用進行的專業(yè)技術培訓 這是大家討論最多的一類培訓，也是大家最關心的一類培訓，因為根據《勞動合同法》的規(guī)定，就是這一類培訓可以跟員工約定服務期和違約金。 但是，《勞動合同法》及其實施條例對此培訓規(guī)定的都有些原則，對于什么叫“專項培訓費用”、什么叫“專業(yè)技術培訓”并沒有做明確的界定，因此，在實際操作的時候就需要注意嚴格按照企業(yè)的培訓管理制度與員工簽訂培訓協(xié)議，對“專項培訓費用”、“專業(yè)技術培訓”在雙方的培訓協(xié)議里進行明確，以期最大限度的避免出現法律風險。 另外，這類培訓要想用好，還需要注意如下幾點： 第一，這類培訓不能安排在試用期內進行。好多企業(yè)急于求成，剛剛招聘了一個高級人才，還在試用期內呢，一有好的培訓機會，就急急忙忙把這個高級人才送去參加，可又擔心高額的培訓費“為他人做了嫁衣”，于是就跟員工簽訂培訓協(xié)議，約定服務期和違約金。殊不知，這其中風險非常的大。一旦員工在試用期內解除合同走人，根據國家的有關法規(guī)規(guī)定，是不需要返還培訓費的，也是不需要向企業(yè)支付違約金的。所以，如果在試用期內安排這類專業(yè)技術培訓，很可能最終真就“為他人做嫁衣” 了。 第二，出資的形式需要注意。這一點又包含兩個問題，一個是哪些費用屬于“專項培訓費用”。對此，《勞動合同法實施條例》試圖進行明確，“有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用”，但是仍然沒有完全規(guī)定清楚，例如如果員工是脫產培訓，那么培訓期間的工資算不算這個培訓費用呢？所以，在培訓管理制度和培訓協(xié)議里，要盡量明確。另一個是盡量不要采用報銷的形式出資。好多企業(yè)從培訓效果的角度出發(fā)，規(guī)定員工參與培訓，先自行解決培訓費用，待培訓結束，考核合格，企業(yè)再根據員工提供的發(fā)票，實報實銷。但是，這樣做的后果是，員工很可能不報銷這些費用，而利用培訓結束到報銷費用這段空檔期直接提出辭職，此時，企業(yè)無權向員工主張服務期和違約金，因為員工尚未報銷這些費用，企業(yè)并未提供專項培訓費用，也就不存在服務期和違約金了。因此，企業(yè)要采用報銷的形式出資，需慎之又慎。最好不要采用報銷的形式。 第三，服務期、違約金與培訓費總額之間應當比較合理。《勞動合同法》出臺之前，曾經碰到過花兩百塊錢送員工去參加半天培訓，跟員工約定三年的服務期，并約定10萬違約金的情況。應該說，《勞動合同法》實施以后，違約金不可能畸高了，因為《勞動合同法》明確規(guī)定違約金的數額不得超過企業(yè)提供的培訓費用。員工違約時，企業(yè)要求員工支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。因此，在違約金問題上，應該不會再出現兩百塊培訓費要求員工10萬違約金的情形了。但是，在服務期問題上，卻仍然有可能出現不合理的情形 我們需要注意的是，司法實踐中，對于企業(yè)制度、協(xié)議合法的，司法機關在審理有關案件時，還是會主動依職權審查這些制度、協(xié)議的合理性的。因此，一旦企業(yè)與員工約定的服務期與培訓費總額顯然失調，服務期畸長，司法機關就有可能裁定服務期約定無效，顯失公平，然后按照雙方未約定服務期處理，這就對企業(yè)極為不利了。因此，提醒大家在設計服務期、違約金時，要注意與培訓費總額之間的平衡，不要出現有失合理性的約定。 第四，服務期與勞動合同期限的關系處理問題。這個問題在《勞動合同法實施條例》里面已經有了明確。但是，應該說《勞動合同法實施條例》中的規(guī)定對企業(yè)并不有利，而是對員工有利。我國對解除勞動合同采取的是嚴格法定主義，必須要有法律規(guī)定的情形出現才能解除合同。在這種情況下，企業(yè)要想在合同期內解除員工的勞動合同，相對風險是比較大的。因此，對于服務期長于合同期的，如果規(guī)定勞動合同自動順延至服務期滿，那么在整個服務期內，企業(yè)如果發(fā)現該員工不盡如人意，那么企業(yè)將難以處理。但是，如果規(guī)定勞動合同期滿，企業(yè)可根據員工的具體情況決定是否續(xù)簽合同。那么，對企業(yè)來講，就有利多了，至少企業(yè)可以對之前合同期內的員工表現進行評估，決定是否繼續(xù)使用此人。畢竟，如果當初選擇培訓時已經選錯，現在再無法彌補，還繼續(xù)使用此人，對企業(yè)來講無異于擴大傷口，還不如及早終止合同呢。因此應當充分利用《勞動合同法實施條例》中的但書規(guī)定，在培訓協(xié)議里進行約定。 第五，注意“以工代培”的法律風險?！耙怨ご唷?，是指企業(yè)安排員工去進行培訓，但表現出來的依然是在參與正常工作，只是在工作的過程中學習實踐知識。這種形式的培訓，因為企業(yè)并沒有投入過多成本，就是一個工資成本，而且員工還在給企業(yè)創(chuàng)造價值，所以往往員工認為是工作而不是培訓，企業(yè)認為是培訓而不是工作，從而發(fā)生分歧，引發(fā)爭議。 好多外資企業(yè)，經常會選擇一些核心人才，派往外國總部深造。由于在國外人力資源領域，“以工代培”現象比較常見，且不違反當地的勞動法規(guī)政策，所以為若干外資企業(yè)所采納。但是，“南橘北枳”的故事經常發(fā)生，一個是“末位淘汰”制度，一個就是我們現在要說的“以工代培”。 在中國的法律法規(guī)中，對于培訓并未做明確界定，但傾向性保護勞動者之風盛行，雖然大家尚對“以工代培”的合法性存在爭議，但是對于司法機關來說，往往會作出傾向員工的裁判結論，認定“以工代培”不屬于培訓，進而導致部分企業(yè)的培訓費用“為他人做嫁衣”。 因此，在設計培訓管理制度條款時，要注意避免這個風險的發(fā)生。 第六，出國培訓時勞動關系的管理。出國培訓除了“以工代培”的法律風險，還有員工勞動關系管理的問題。 實踐中曾經碰到過這么一個案子，某員工出國培訓時，公司為其辦理了退工手續(xù)，兩個月培訓結束回來，公司又為其辦理了入職手續(xù)。這本來沒啥問題的，問題出在了該員工的勞動合同在其出國前已經到期，但是公司未與其續(xù)簽合同，他卻仍然來公司上班；回國后，公司仍然未跟其簽訂勞動合同。而其出國前的勞動合同中約定，雙方協(xié)商解除，不管是誰提出的，公司都要支付經濟補償金。后員工與公司協(xié)商解除合同，就是否要支付經濟補償金問題上雙方發(fā)生了分歧。員工認為，根據有關規(guī)定，合同期滿沒有續(xù)簽合同，但仍然上班的，視為除合同期以外都繼續(xù)履行原合同。因此，公司應當承擔經濟補償金。而公司則認為，合同期滿后，員工出國時雙方關系已經終止，后其回國時屬于新建立的事實勞動關系，不存在按照原合同繼續(xù)履行的問題，因此不同意支付員工經濟補償金。 且不管此案最終結果如何，我們覺得，這個案子中就反映出企業(yè)對出國培訓員工的勞動關系管理存在問題。因此，應當在制度中對此類員工的勞動關系如何處理進行規(guī)定。 3、因為不勝任而進行的培訓 根據《勞動合同法》的有關規(guī)定，員工不勝任工作時，企業(yè)有權對員工進行調崗或者培訓，以使其勝任工作。如果經調崗或者培訓以后，還不能勝任工作的，企業(yè)有權單方解除勞動合同。因此，當有員工經考核發(fā)現不勝任工作時，就有可能要用到此類培訓。 這類培訓有如下兩個問題需要注意： 第一，培訓的方式。脫產培訓、半脫產培訓一般都不會出什么問題，企業(yè)一般都會集中進行培訓，集中培訓時一般都要安排員工簽到，因此員工很難翻出什么花樣來。 經常出問題的是，好多企業(yè)出于成本的考慮，比較傾向于不進行專門的培訓，而是指定一個師傅，在員工工作時進行適當指導，員工還正常上班，除了多了一個師傅在其工作的時候指手畫腳，其他與以前并無二致，如此即認為是培訓。其實，這樣存在一些風險，因為現在在司法機關，講究的是證據。那么企業(yè)認為給該員工提供了培訓，企業(yè)就應當能舉出相應的證據材料，以證明企業(yè)的主張。而這種師傅帶徒弟式的，一般都沒什么證據可言。因此，在培訓管理制度中應當對此有一個明確。 第二，若是脫產培訓，員工工作崗位的處理問題。如果采用脫產培訓，員工的原崗位顯然不能空缺，需要其他人代理或者尋找其他人補缺。這時，一旦員工培訓結束，考核合格，按照勞動合同的約定，員工應當回原崗位工作。此時，如果其原崗由他人代理，問題倒還不大，代理人撤下來，該員工上崗即可；但如果其原崗位已由他人補缺了，那問題就來了，此時原合同無法繼續(xù)履行了，企業(yè)就需要跟員工協(xié)商變更工作內容了。 因此，為了避免不必要的麻煩和法律風險，建議在培訓管理制度中，對這一部分應當明確。 4、其他培訓 這主要是指除上述三項以外的培訓。 這類培訓需要注意的是，不能約定違約金，即使約定了也無效。 但是，這類培訓如果屬于出資培訓的話，也就是說屬于企業(yè)出了錢給員工培訓，但是又不符合“提供專項培訓費用進行的專業(yè)技術培訓”的，雖然不能約定違約金，但是如果員工違約，企業(yè)是可以要求其返還培訓費的。 綜上所述，企業(yè)要想不“為他人做嫁衣”，就需要注意完善本企業(yè)的培訓管理辦法，將各類培訓方式下的法律風險盡量規(guī)避，發(fā)揮培訓對員工的促進作用和激勵作用，同時盡量通過培訓協(xié)議，約束心有他念的員工。
