愛(ài)華網(wǎng)???? 自1997年《刑法》修訂，將嫖宿幼女從強(qiáng)奸罪中剝離，列為獨(dú)立的罪名以來(lái)，該罪的存廢之爭(zhēng)一直鼓蕩不息，尤其是這兩年，隨嫖宿幼女案的激增或者說(shuō)浮出水面——以前案發(fā)率未必就比現(xiàn)在小，只是缺少曝光——相應(yīng)爭(zhēng)論更是愈演愈烈，儼然比死刑存廢之爭(zhēng)還要熱鬧幾分。 國(guó)人對(duì)嫖宿幼女罪的關(guān)切達(dá)到了什么程度呢？有些案件，本與嫖宿幼女罪無(wú)干，然而輿論的焦點(diǎn)，終究還是瞄準(zhǔn)了它，可見(jiàn)牽掛之情，萬(wàn)山無(wú)阻。譬如這個(gè)黑五月，猥褻、性侵兒童的丑聞接踵而至，所涉嫌的罪名不是猥褻兒童罪，就是強(qiáng)奸罪，《法制晚報(bào)》卻請(qǐng)出法學(xué)家游偉教授，來(lái)縱談嫖宿幼女罪。 游教授的訪談，遍及嫖宿幼女罪的前世今生，媒體將主題提煉為“嫖宿幼女罪比強(qiáng)奸罪重”，不免有斷章取義之嫌，不過(guò)，如此歸納，所指十分明確。主張廢除嫖宿幼女罪的最響亮的理由，即該罪的懲罰輕于強(qiáng)奸罪：同一犯罪行為，在嫖宿幼女罪誕生之前，以強(qiáng)奸罪論處，奸淫幼女，從重處罰，誕生之后，便以該罪論處，有些人以為量刑變輕了，從而判定嫖宿幼女罪的設(shè)置為權(quán)貴階級(jí)逃避重刑打開(kāi)了法律密道。 兩罪之間，孰輕孰重？雙方各執(zhí)一詞，不可分解。一方以起刑點(diǎn)為據(jù)，認(rèn)為嫖宿幼女罪至少判五年，高于強(qiáng)奸罪的三年（就連故意殺人罪，起刑點(diǎn)都是三年），所以不是從寬而是從重；另一方則以最高刑為據(jù)，認(rèn)為強(qiáng)奸罪可判無(wú)期徒刑或死刑，嫖宿幼女罪至多十五年，依后者，一些作惡者便免于重罰。 先說(shuō)起刑點(diǎn)。嫖宿幼女罪是五年，然而奸淫幼女的量刑，屬于強(qiáng)奸罪之從重處罰，既然從重，便不會(huì)以三年為起刑點(diǎn)，而當(dāng)取三到十年的中間點(diǎn)，怎么算，都不該低于五年，由此而言，兩者相當(dāng)，并不存在高低之分——這是從理論上講。反觀現(xiàn)實(shí)，嫖宿幼女罪的量刑的確略重于強(qiáng)奸罪，據(jù)最高人民法院的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，奸淫幼女一人一次，量刑在四到五年（幼女歲數(shù)越小，量刑越重）；嫖宿幼女，量刑一般是五到七年，如轟動(dòng)一時(shí)的貴州習(xí)水嫖宿幼女案，七位被告人，最高獲刑十四年，最低七年。 再說(shuō)最高刑。強(qiáng)奸罪有一些加重情節(jié)，可致犯罪人被處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。其中如“奸淫幼女情節(jié)惡劣”、“奸淫幼女多人”及“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果”等情節(jié)，都可能在嫖宿幼女案中出現(xiàn)，以嫖宿幼女罪量刑，卻不會(huì)超過(guò)十五年。因此，主張廢除嫖宿幼女罪的人說(shuō)，奸淫幼女多人，本來(lái)可判無(wú)期或死刑，由于該罪的設(shè)置，便只能判十五年，這難道不是從輕么？這話大體可以成立，不過(guò)需要辨明，第一，“奸淫幼女情節(jié)惡劣”、“奸淫幼女多人”等，以強(qiáng)奸罪論處，并非一定會(huì)判無(wú)期或死刑；第二，嫖宿幼女案件，若致被害人重傷、死亡，那么所涉罪名，斷然不止一個(gè)嫖宿幼女罪，而要加上故意傷害罪、故意殺人罪等，數(shù)罪并罰，恐怕不會(huì)低于十五年。 辨析這些，只是為了指出，如果爭(zhēng)論的重心，糾結(jié)于刑罰之輕重，在起刑點(diǎn)與最高刑之間來(lái)回拉鋸，那么嫖宿幼女罪存廢之爭(zhēng)，永遠(yuǎn)不會(huì)有結(jié)果，因?yàn)殡p方都能找出充分的理由來(lái)支撐自己的主張，如兩小兒辯日。質(zhì)言之，這是一場(chǎng)錯(cuò)位的爭(zhēng)論。
我們似乎一向喜歡以刑罰之輕重，來(lái)論證罪名之存廢。最典型的莫過(guò)于死刑存廢之爭(zhēng)。有人反對(duì)廢除死刑，理由是，一旦廢除死刑，怎么懲罰那些貪官污吏？事實(shí)上，如你所見(jiàn)，有幾個(gè)貪官污吏最終被處以極刑？死刑之刃，更多指向無(wú)權(quán)無(wú)勢(shì)的聶樹(shù)斌們。 這背后，正是民意表達(dá)的錯(cuò)位。就像民眾對(duì)貪官污吏恨之入骨，蔓延到死刑，便是力阻其廢除，民眾對(duì)嫖宿幼女者——特別是其中的公職人員——深惡痛絕，蔓延到嫖宿幼女罪，便是力推其廢除。恨意與怒火蒙蔽了他們的眼睛，使他們無(wú)法預(yù)見(jiàn)，廢除了嫖宿幼女罪，重回強(qiáng)奸罪，對(duì)作惡者的懲罰力度，極有可能不是加重，而是減輕；他們更無(wú)法看到，一些作惡者的從輕甚至逃脫處罰，與其說(shuō)是立法問(wèn)題，不如說(shuō)是執(zhí)法問(wèn)題，換言之，即便立法有所改善（如將嫖宿幼女罪的最高刑提至死刑），當(dāng)執(zhí)法不公、不嚴(yán)如故，司法腐敗猖獗如故，那么未來(lái)不過(guò)是對(duì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)制，我們的絕望將一如既往。 恕我直言，就嫖宿幼女罪的存廢來(lái)講，民意已經(jīng)嚴(yán)重扭曲。近一點(diǎn)的案例如游教授的訪談，微博之上，罵聲如潮，直斥專家為權(quán)貴背書；遠(yuǎn)一點(diǎn)的案例如對(duì)黃松有的妖魔化，稱最高法院原副院長(zhǎng)黃松有性喜少女，正是在他手上，設(shè)置了嫖宿幼女罪，這是他為自己量身打造的護(hù)身符——這種謠言，不值一駁，1997年修訂刑法之時(shí)，黃松有還在廣東湛江中院當(dāng)院長(zhǎng)，他如何能手眼通天，操縱中央修法？ 最后聲明一點(diǎn)，我主張廢除嫖宿幼女罪，不是基于刑罰之輕重的考量，而是因?yàn)?，幼女并不具備性自主?quán)——嫖宿幼女罪的設(shè)置，則抹去了這一點(diǎn)，而將幼女視為擁有完全民事行為能力的成年人。嫖宿作為一種性交易，需要雙方自愿，然而幼女的自愿，并無(wú)法律效力。法律已經(jīng)明確規(guī)定，與幼女發(fā)生關(guān)系，不管其自愿與否，都是強(qiáng)奸。由此而論，嫖宿幼女罪本身便自相矛盾，受害者既為幼女，便是強(qiáng)奸，何來(lái)嫖宿？反過(guò)來(lái)講，這一罪名要成立，必須否定幼女的身份。因此，若不主動(dòng)將其廢除，它必將死于自我分裂。
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