本報日前報道了南京星湖飯店因菜品專利權糾紛狀告三家飯店的事件，在同行業(yè)引起了關注。隨著案件審理的進展，菜品“克隆”與“反克隆”的問題，也越來越受到餐飲同行的重視。

　　關注?事件

　　兩道龍蝦菜引發(fā)四店糾紛

　　近日，南京市中級法院接到一起罕見的專利權糾紛——菜肴專利糾紛。原告南京星湖飯店聲稱，他們的兩道名菜“麥場烤蝦”和“清水龍蝦”，被競爭對手模仿了。由于這兩道菜已經(jīng)申請了國家專利，星湖飯店于是聘請律師，將模仿這兩道菜的三家飯店告到了法院。南京天華專利代理有限公司的夏華，是“麥場烤蝦”和“清水龍蝦”的專利代理人。他告訴記者，中菜西做的“麥場烤蝦”，以及采用高溫快速殺菌的“清水龍蝦”，屬于該酒店獨創(chuàng)，在2003年申請國家專利，專利名稱分別是“麥場烤蝦的制作方法”和“清水龍蝦的制作方法”。國家專利局最終認為，這兩種龍蝦做法與傳統(tǒng)龍蝦的烹制有鮮明的區(qū)別，屬于獨創(chuàng)，2005年7月，這兩種龍蝦做法正式獲得國家專利。但是不久之后，星湖飯店就聽說，同城競爭對手也推出了兩道相同的菜肴。該飯店負責人帶上律師，分別來到被指侵權的三家飯店實地舉證。菜單上，星湖飯店的負責人發(fā)現(xiàn)，他們申請了專利的特色龍蝦不僅名稱一樣，口味也如出一轍。經(jīng)過調(diào)查，星湖飯店還發(fā)現(xiàn)這三家飯店的廚師，要么曾在他們那兒干過，要么在他們那兒學過工。于是，飯店負責人留下了菜譜作為證據(jù)，分別向三家飯店提起訴訟，索賠10萬和20萬不等，以及要求立即停止侵權行為。

　　烹飪專利糾紛難以進行舉證?

　　在普通人眼中，專利一般都涉及發(fā)明創(chuàng)造，做菜也能申請專利，大多數(shù)人還是第一次聽說。江蘇鐘山明鏡律師事務所主任劉惠明告訴記者，專利權就是由國家知識產(chǎn)權主管機關依據(jù)專利法授予申請人的一種實施其發(fā)明創(chuàng)造的專有權。至于發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，并沒有特別的限定，可以是一項產(chǎn)品，也可以是一門技術。“菜肴申請專利一般是認為這種菜肴的制作方式以前沒有人用過，而且也沒有人申請過。但從國家專利局通過申請來看，這兩道菜在創(chuàng)新性方面應該沒有問題。”劉惠明表示。在國家知識產(chǎn)權局的網(wǎng)站上，記者找到了這兩種龍蝦制作專利。專利對龍蝦原料、配料比例、油溫、含水量、烹制時間、烹制流程等都做了詳細規(guī)定。跟其他專利糾紛不同的是，烹飪方法專利糾紛的舉證更加困難。這不但是法官的觀點，就連專利的申請代理人也不得不承認?！跋啾容^我代理的其他產(chǎn)品專利申請的數(shù)量，菜肴做法專利的數(shù)量屈指可數(shù)。要證明烹飪方法構(gòu)成侵權，要證明侵權方完全符合專利制作方法的每個細節(jié)進行了生產(chǎn)和銷售，這確實有難度?！毕娜A告訴記者，目前，有被告飯店已經(jīng)配合進行了證據(jù)保全，接受了龍蝦制作過程的拍攝。

　　關注?態(tài)度

　　尋求保護菜品獨創(chuàng)的新途徑?

　　據(jù)星湖飯店營銷部門的卞經(jīng)理介紹，作為在南京做龍蝦比較知名的飯店，這幾年星湖飯店在龍蝦制作的創(chuàng)新和研究上下了不少功夫。江蘇省烹飪協(xié)會常務副秘書長彭冬生告訴記者，就他所知，星湖飯店每年投入幾十萬到菜肴創(chuàng)新上，這在南京也算難得。?

　　投入這么多，卻被其他飯店白白學去了，飯店怎么也咽不下這口氣。按卞經(jīng)理的說法：“不在乎就不會去申請專利，也不會去打官司了?！钡悄壳肮偎菊谡{(diào)解中，對于誰是誰非，現(xiàn)在也不好評說。不管怎么樣，通過申請專利，畢竟可以證明，他們的菜肴是具有獨創(chuàng)性的?！皣覍＠质蔷哂袡嗤缘?，既然通過專利審查，應該可以說明問題?！?

　　菜肴申請專利，恐怕大多數(shù)飯店老板都沒有想到。雖然案件還在調(diào)解之中，但是對于星湖飯店來說，他們在這場龍蝦烹飪訴訟中，無疑是占據(jù)了上風。雖然存在證明上的難題，雖然申請需要耗費財力、精力，但至少是提供了一種新的途徑來保護菜肴的獨創(chuàng)性。

　　關注?現(xiàn)象

　　“克隆”成風已成中餐通病?

　　江蘇省烹飪協(xié)會常務副秘書長彭冬生告訴記者，國內(nèi)中餐的創(chuàng)新已經(jīng)流于一種形式?！案鞯氐膭?chuàng)新比賽也搞得很多，但是真正的創(chuàng)新菜卻鳳毛麟角?！迸矶榻B，中餐有自己的特色，很多名為創(chuàng)新，實際上大多是改良。中餐一直沒有一個界定標準，而像麥當勞、肯德基這樣的洋快餐，自身對烹飪過程、顏色、味道等都有一套嚴格的工業(yè)化標準?！安嗽瓉砬谐煞叫?，現(xiàn)在切成菱形；原來配生菜，現(xiàn)在配小青菜，這些都能叫做創(chuàng)新。但結(jié)果是什么呢，平時該模仿還是要模仿，該克隆還是克隆，造成現(xiàn)在餐飲業(yè)普遍不求創(chuàng)新?！比缃?，因為“克隆菜”風行的原因，造成了中餐缺乏創(chuàng)新性的普遍現(xiàn)象，如何制止克隆行為？成了擺在餐飲從業(yè)者面前的一個難題。甚至，不少專家告訴記者，申請菜肴專利并不能真正解決“克隆菜”的根本問題，他們提出了專利不適合菜肴保護的觀點。?

　　關注?建議

　　與其申請專利不如申請商標?

　　與餐飲業(yè)內(nèi)人士的觀點不謀而合，知識產(chǎn)權專家也認為專利保護并不適合用于防止菜肴克隆。江蘇鐘山明鏡律師事務所主任劉惠明認為，技術性不強的項目，并不一定要申請專利?！安穗戎谱鬟@種方法專利，跟產(chǎn)品專利最大的區(qū)別在于舉證責任上?！眲⒙蓭熃o出的解釋是，產(chǎn)品專利是別人沒有的，專利人首創(chuàng)。一旦出現(xiàn)專利權糾紛，舉證責任在侵權方，他必須舉證自己做出這種產(chǎn)品，使用的方法與權利人不同。而方法專利正好相反，提出侵權的一方必須舉證，侵權方使用的方法很像自己的專利一樣。“首先舉證難度就很大，就拿菜肴來說，必須到后場，將對方做龍蝦的方法都拍下來。就是這樣，官司也不一定打得贏?！迸e證完成之后，侵權方使用的方法是否跟專利中的方法有根本區(qū)別，就要看法官的自由裁量了。夏華告訴記者：“我們叫麥場烤蝦，人家也能叫，我們提出專利權保護，人家就說做法不同?！狈椒▽＠⒉槐Ｗo專利的名稱，這給他們的維權帶來困難。劉律師認為，與其申請專利，還不如申請商標來保護菜肴獨創(chuàng)性有效。商標保護的舉證責任要簡單得多，只要對方也叫“麥場烤蝦”，那無疑就構(gòu)成侵權。這種看法得到了彭冬生以及其他業(yè)內(nèi)人士的認同。據(jù)《江蘇商報》?

　　關注?觀點

　　菜肴專利并非萬金油?

　　彭冬生告訴記者，菜肴申請專利并非星湖飯店的獨創(chuàng)。在南京，以前也有申請專利的飯店?！霸谖矣∠笾?，最早申請菜肴專利的是永和園飯店一個面點師傅，他的松鼠點心做得很特別，惟妙惟肖。他申請專利很快就獲得批準，但是這并不能阻止別人的模仿克隆?！迸矶榻B，更重要的是明明對方是在模仿自己，也無法證明這一點。據(jù)記者了解，舉證難是專利保護最難的環(huán)節(jié)。“比如國家知識產(chǎn)權局公布的麥場烤蝦的做法，‘油溫控制在180~240℃’，我說我們家飯店油溫在150℃左右，你說侵不侵權？”彭冬生認為申請專利并不像想象中那樣，可以一勞永逸。永和園師傅遇到的難題就是，別人用他做松鼠的手法去做兔子，因此專利就失去了它的作用。所以，申請菜肴專利保護并非是維權的萬金油。?

　　關注?異論

　　克隆能夠促進創(chuàng)新？?

　　南京一家知名清真菜館的負責人提出一個鮮明的觀點———克隆菜肴并非一無是處。對于被克隆的一方，往往只看到自己的勞動果實被別人無償占有。但是他們沒有看到，這同樣促使整個飯店業(yè)繼續(xù)在菜肴上研發(fā)、創(chuàng)新。?

　　這位負責人談道，這兩年被克隆最多的要數(shù)川菜，但是這兩年最火的同樣是川菜。酸菜魚被克隆了，于是四川人想到泡椒鳳爪；泡椒鳳爪泛濫了，于是他們推出香辣蟹；現(xiàn)在流行的烤魚也是四川人發(fā)明的。人家被克隆成這樣，名聲依然很響，最重要的原因就是克隆之風促使四川人不斷創(chuàng)新。?

　　關注?暗戰(zhàn)

　　為偷師上演“無間道”?

　　“最簡單的偷師方法，就是到人家店里吃唄?！迸矶嬖V記者，到競爭對手店里試吃他們的招牌菜，這是每個飯店老板和廚師長的必修課。“在我們剛開業(yè)時，幾乎天天有同行以食客身份來消費?！蹦尘频隊I銷策劃部部長張康說，當今同行間這種“學習”司空見慣，改頭換面、重新包裝，自家的新菜品就成了別人的招牌菜。南京一家酒店老總在進行飯店宣傳的時候，親自帶領廚師走南闖北嘗新菜也成了賣點之一。這種光明正大偷師的做法，最大的不足在于學到的菜肴只是形似，無法神似。偷來的菜只是表面上看起來像，人家真正的訣竅無論吃上多少次都是學不到的。于是賄賂對方廚師、派員工到對方店里做小工，等等，一場場餐飲“無間道”就這樣展開了。

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