一、案件基本情況

　　2005年超級(jí)女聲系列活動(dòng)（包括選秀和全國(guó)巡演）由湖南電視臺(tái)娛樂(lè)頻道和上海天娛傳媒有限公司（簡(jiǎn)稱天娛公司）聯(lián)合制作。湖南電視臺(tái)娛樂(lè)頻道將該系列活動(dòng)錄音錄像制作者權(quán)中的出版權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授予天娛公司獨(dú)家享有。天娛公司依據(jù)該授權(quán)先后授權(quán)廣東音像出版社出版《超級(jí)女聲全國(guó)巡回演唱會(huì)》VCD光盤(pán)、授權(quán)中國(guó)康藝音像出版社出版《超級(jí)女聲首首大PK① 情歌超唱功》、《超級(jí)女聲超女終極大比拼①》VCD光盤(pán)。這3張光盤(pán)名稱中均包含“超級(jí)女聲”，字體均經(jīng)過(guò)藝術(shù)設(shè)計(jì)，且外包裝均使用了超級(jí)女聲選手的形象，均由粉色傳媒公司發(fā)行。

　　2006年3月24日，北京某音像店銷(xiāo)售了名為《超級(jí)女聲唱游中國(guó)巡回演唱會(huì)（預(yù)告版）》的CD＋VCD光盤(pán)。該光盤(pán)外包裝上標(biāo)注的“超級(jí)女聲”字體、藝術(shù)變形和字號(hào)大小與天娛公司授權(quán)出版的上述光盤(pán)中標(biāo)注的信息完全一致，且使用了超級(jí)女聲選手的形象，隨盤(pán)附贈(zèng)超級(jí)女聲選手的照片。該光盤(pán)外包裝標(biāo)有山東某出版社的名稱，CD光盤(pán)上標(biāo)注的是山東某出版社的中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)音像制品編碼,盤(pán)芯蝕刻的是佛山某公司的SID碼。

　　現(xiàn)原告天娛公司認(rèn)為,山東某出版社、佛山某公司、北京某音像店未經(jīng)該公司授權(quán)許可，擅自出版、復(fù)制、銷(xiāo)售的《超級(jí)女聲 唱游中國(guó)巡回演唱會(huì)（預(yù)告版）》CD＋VCD光盤(pán)外包裝使用了超級(jí)女聲選手的形象、《超級(jí)女聲 唱游中國(guó)巡回演唱會(huì)》的名稱、光盤(pán)附有超級(jí)女聲選手的照片，使之與原告公司授權(quán)出版發(fā)行的光盤(pán)相混淆。山東某出版社、佛山某公司和北京某音像店的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，故要求其停止出版、復(fù)制、銷(xiāo)售《超級(jí)女聲 唱游中國(guó)巡回演唱會(huì)（預(yù)告版）》CD＋VCD光盤(pán)，要求山東某出版社和佛山某公司在《法制日?qǐng)?bào)》上向原告賠禮道歉，連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元。

　　一審法院認(rèn)為：2005年超級(jí)女聲系列活動(dòng)由湖南電視臺(tái)娛樂(lè)頻道和天娛公司聯(lián)合錄制，是具有一定知名度的娛樂(lè)活動(dòng)。天娛公司通過(guò)湖南電視臺(tái)娛樂(lè)頻道的授權(quán)，取得的獨(dú)家出版、復(fù)制、發(fā)行和通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播該節(jié)目音像制品的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)?，F(xiàn)天娛公司已經(jīng)授權(quán)他人出版發(fā)行了《超級(jí)女聲 全國(guó)巡回演唱會(huì)》等音像制品，而該系列音像制品的內(nèi)容是具有一定知名度的娛樂(lè)活動(dòng)超級(jí)女聲演唱會(huì)的內(nèi)容，因此該音像制品構(gòu)成知名商品。該音像制品使用的《超級(jí)女聲全國(guó)巡回演唱會(huì)》名稱、外包裝使用的超級(jí)女聲選手形象，構(gòu)成該知名商品的特有名稱和裝潢。

　　山東某出版社出版、佛山某公司復(fù)制、北京某音像店銷(xiāo)售的CD＋VCD音像制品的名稱是《超級(jí)女聲唱游中國(guó)巡回演唱會(huì)》，該名稱與《超級(jí)女聲全國(guó)巡回演唱會(huì)》名稱均在演唱會(huì)前冠以“超級(jí)女聲”，屬近似名稱；且“超級(jí)女聲”四個(gè)字在字體、藝術(shù)變形和字號(hào)大小上完全一致，還在外包裝上和隨盤(pán)所附的照片上使用超級(jí)女聲選手的形象，屬于近似裝潢，故該音像制品屬于使用與知名商品特有名稱、裝潢近似的名稱、裝潢的音像制品。該近似的名稱和裝潢，足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為該音像制品也是天娛公司授權(quán)出版的超級(jí)女聲系列活動(dòng)音像制品。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)、第二十條第一款的規(guī)定，法院判決：山東某出版社、佛山某公司停止復(fù)制、出版、發(fā)行涉案《超級(jí)女聲唱游中國(guó)巡回演唱會(huì)（預(yù)告版）》CD＋VCD光盤(pán)；山東某出版社、佛山某公司賠償天娛公司經(jīng)濟(jì)損失十萬(wàn)元；北京某音像店停止銷(xiāo)售《超級(jí)女聲唱游中國(guó)巡回演唱會(huì)（預(yù)告版）》CD＋VCD光盤(pán)；駁回天娛公司的其他訴訟請(qǐng)求。

　　雙方當(dāng)事人在二審法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議：山東某出版社、佛山某公司賠償天娛傳媒公司相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失，最終本案以調(diào)解方式結(jié)案。

　　二、案件評(píng)析

　?。ㄒ唬╆P(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的幾部法律中，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也許是一部最為粗線條的、在實(shí)踐中遇到問(wèn)題最多的法律。

　　我們經(jīng)常說(shuō)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是一部兜底的法律，意思是：如果我們認(rèn)為一個(gè)行為是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，在《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》和《專利法》中又都無(wú)法找到規(guī)范這種行為的條文時(shí)，就要求助于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。這種說(shuō)法在一定程度上說(shuō)明了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的特性和地位，但并不準(zhǔn)確和科學(xué)。

　　司法實(shí)踐中，在對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，我們不能過(guò)分夸大《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用范圍，而必須依據(jù)這樣兩個(gè)原則：一、從行為人的主觀方面看，是否違反了誠(chéng)實(shí)信用的基本原則；二、從客觀方面看，這種行為是否影響了公平有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。對(duì)于是否影響了公平有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的判斷，要從兩方面來(lái)看：一是從經(jīng)營(yíng)者的角度，這種行為是否改變了行為人和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的市場(chǎng)評(píng)價(jià)，是否改變了雙方的交易成本、交易地位和交易機(jī)會(huì)；二是從相關(guān)消費(fèi)者的角度，這種行為是否改變了消費(fèi)者對(duì)行為人和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供的產(chǎn)品和服務(wù)的認(rèn)知，或者改變（包括改變的可能性）了消費(fèi)者在遴選商品和服務(wù)時(shí)的判斷和自由選擇性。

　?。ǘ╆P(guān)于知名商品的證明問(wèn)題。

　　最高法院于2007年1月12日發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中對(duì)法院認(rèn)定知名商品或服務(wù)所要考量的因素進(jìn)行了說(shuō)明，并明確“原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場(chǎng)知名度負(fù)舉證責(zé)任”。在司法實(shí)踐中，原告如何舉證證明其商品或服務(wù)的知名度是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。從司法實(shí)踐看，以下幾類(lèi)證據(jù)在證明商品知名時(shí)有一定的證明力，可以被采信：一、 權(quán)威部門(mén)關(guān)于商品市場(chǎng)占有率的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。由于我國(guó)缺乏科學(xué)、規(guī)范的行業(yè)管理，這類(lèi)證據(jù)在事實(shí)上很難取得，但它卻是證明商品和服務(wù)知名的直接而有利的證據(jù)；二、涉案商品的銷(xiāo)售時(shí)間；三、涉案商品的廣告投入，與商品相關(guān)的促銷(xiāo)活動(dòng)或公益活動(dòng)；四、涉案商品的銷(xiāo)售額、利潤(rùn)額、銷(xiāo)售區(qū)域，包括連鎖經(jīng)營(yíng)和加盟經(jīng)營(yíng)情況；五. 消費(fèi)者的良好反饋，及權(quán)威部門(mén)頒發(fā)的獎(jiǎng)項(xiàng)。

　　在很多案件中，權(quán)利人都提交了調(diào)查報(bào)告以證明其商品的知名度，但最終它們很難被法院采信。事實(shí)上，我國(guó)社會(huì)調(diào)查行業(yè)還不夠成熟，社會(huì)調(diào)查企業(yè)雖然是相對(duì)中立的第三方，但其提供的報(bào)告缺乏較高的公信力，主要原因有：調(diào)查公司因與委托人存在經(jīng)濟(jì)關(guān)系而導(dǎo)致的傾向性；調(diào)查樣本選取不合理；調(diào)查問(wèn)題設(shè)置具有引導(dǎo)性；樣本分析不科學(xué)等。

　　原告在舉證過(guò)程中，尤其要注意以下兩點(diǎn)：一、證據(jù)來(lái)源要客觀。比如，關(guān)于銷(xiāo)售額和廣告投入的證據(jù)，如果單純通過(guò)單方提供賬目的方式，即便經(jīng)過(guò)第三方的審計(jì)，也缺乏證明力；二、證據(jù)必須是針對(duì)涉案商品和服務(wù)的。大部分案件中，原告主張的知名商品只是其商品中的一種，就算是其主營(yíng)商品，所有的證據(jù)也必須圍繞這個(gè)商品提出，而不能單純提供證據(jù)證明整個(gè)企業(yè)具有多么悠久的歷史、多大的規(guī)模、多好的效益，獲得了什么獎(jiǎng)勵(lì)，嚴(yán)格地講，這些證據(jù)不能有力證明涉案商品是否知名。

　　應(yīng)該說(shuō)明的是，《解釋》中羅列的判斷知名商品或服務(wù)所應(yīng)參照的因素，并不需要原告在每個(gè)方面都提出有力證據(jù)加以證明，筆者羅列的上述證據(jù)，也不需要原告在證明其商品知名時(shí)全部舉出。在司法實(shí)踐中，要明確這樣兩個(gè)問(wèn)題：一是知名商品是有一定地域性的。判斷一個(gè)商品知名與否，不需要它在整個(gè)中國(guó)市場(chǎng)上具有多高的知名度，就具體案件而言，只要該商品在與被控實(shí)施仿冒行為的行為人所在的同一市場(chǎng)范圍內(nèi)具有知名度，就可以被認(rèn)定為知名商品；二是必須判斷商品和服務(wù)的“相關(guān)公眾”。這里的“相關(guān)公眾”至少應(yīng)包括：一、 商品或服務(wù)的實(shí)際購(gòu)買(mǎi)者和使用者；二、 商品或服務(wù)的潛在購(gòu)買(mǎi)者和使用者；三、商品或服務(wù)提供者的原料供應(yīng)商和合作者；四、產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)、流通、售后維修和服務(wù)過(guò)程中的相關(guān)人員，特別是商品流通過(guò)程中的批發(fā)商、零售商、運(yùn)輸者等；五、同行業(yè)和相關(guān)行業(yè)的相關(guān)人員。

　?。ㄈ╆P(guān)于仿冒行為的認(rèn)定。

　　我們常把《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定的“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢”的行為稱為“傍名牌”，這種說(shuō)法比較貼切地說(shuō)明了此類(lèi)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！懊啤币蟾?jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供的商品和服務(wù)是“知名”的，而“傍”字，一方面有“借助”的意思，表示了行為的主觀惡意，另一方面要求有“仿冒”的行為發(fā)生。

　　《解釋》對(duì)于知名商品的判斷、“特有的名稱、包裝、裝潢”、“誤認(rèn)和混淆”等問(wèn)題進(jìn)行了描述，對(duì)于明確判斷標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一司法尺度具有積極意義。

　　三、對(duì)于仿冒行為的認(rèn)定，需要以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

　?。ㄒ唬└?jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供的商品和服務(wù)是知名的，這是仿冒行為可能產(chǎn)生不當(dāng)利益的基礎(chǔ)，也是判斷行為人仿冒行為是否具有不正當(dāng)性的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)；

　　（二）權(quán)利人所提供的商品和服務(wù)的知名可以體現(xiàn)在“特有的名稱、包裝、裝潢”上，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)明確了仿冒行為直接針對(duì)的對(duì)象，也決定了行為人的具體侵權(quán)方式。我們這里強(qiáng)調(diào)“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所提供的商品和服務(wù)的知名可以體現(xiàn)在‘特有的名稱、包裝、裝潢’上”，而非沿用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的說(shuō)法，就是要強(qiáng)調(diào)這種“名稱、包裝、裝潢”必須是商品和服務(wù)知名的一種標(biāo)志，起到區(qū)別該知名產(chǎn)品和服務(wù)來(lái)源，并標(biāo)識(shí)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的作用。同時(shí)，這種“特有性”也排除了那些通用的、不具顯著性、沒(méi)有區(qū)別意義的商品名稱、包裝、裝潢；

　?。ㄈ┓旅靶袨榈陌l(fā)生，即行為人在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中使用了與上述“特有的名稱、包裝、裝潢”相同或相近似的名稱、包裝、裝潢。

　?。ㄋ模┬袨槿说男袨槭蛊洚a(chǎn)品和服務(wù)與權(quán)利人的知名商品或服務(wù)建立了聯(lián)系，使消費(fèi)者對(duì)行為人所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的來(lái)源和質(zhì)量產(chǎn)生了混淆和誤認(rèn)（包括產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的可能性）。

　　我們?cè)鴮徖磉^(guò)一起使用他人保健食品“產(chǎn)品批準(zhǔn)文號(hào)”的案件，最終認(rèn)為，產(chǎn)品批準(zhǔn)文號(hào)對(duì)于消費(fèi)者而言，一般不能起到區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)來(lái)源，并標(biāo)識(shí)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的作用，因此，它不屬于“特有的名稱、包裝、裝潢”的范疇，行為人的行為也不構(gòu)成仿冒行為。

　　四、關(guān)于本案的司法認(rèn)定。

　　在本案的司法認(rèn)定上，首先必須要求原告明確如下問(wèn)題：原告主張的知名商品是什么？知名商品的特有名稱、裝潢是什么？本案中，原告主張的知名商品應(yīng)該是其授權(quán)廣東音像出版社出版的“《超級(jí)女聲 全國(guó)巡回演唱會(huì)》VCD光盤(pán)”，而知名商品的特有名稱應(yīng)該是“超級(jí)女聲全國(guó)巡回演唱會(huì)”，知名商品特有的裝潢應(yīng)是“超級(jí)女聲”的藝術(shù)圖案和選手形象圖案。要證明“《超級(jí)女聲 全國(guó)巡回演唱會(huì)》VCD光盤(pán)”是知名商品，原告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，證據(jù)可以包括該光盤(pán)良好的銷(xiāo)售記錄、進(jìn)入唱片銷(xiāo)售排行榜情況、該光盤(pán)的獲獎(jiǎng)情況、消費(fèi)者的良好反饋等?！俺?jí)女聲”選秀活動(dòng)和“超級(jí)女聲全國(guó)巡回演唱會(huì)”知名情況的證據(jù)，也可以間接證明“《超級(jí)女聲全國(guó)巡回演唱會(huì)》VCD光盤(pán)”商品的知名情況，因?yàn)槿咧g畢竟存在著緊密的關(guān)聯(lián)性。但是，如果單純從“超級(jí)女聲”選秀活動(dòng)知名推導(dǎo)出“超級(jí)女聲全國(guó)巡回演唱會(huì)”活動(dòng)知名，進(jìn)而推導(dǎo)出“《超級(jí)女聲 全國(guó)巡回演唱會(huì)》VCD光盤(pán)”是知名商品，就缺乏說(shuō)服力了。也就是說(shuō)，證明商品知名度的證據(jù)應(yīng)該直接指向該商品，而不宜用與其相關(guān)的商品或服務(wù)的知名情況進(jìn)行推導(dǎo)，正如證明商品生產(chǎn)者自身知名度的證據(jù)，不能直接證明該生產(chǎn)者生產(chǎn)的商品知名一樣。

　　關(guān)于知名商品特有名稱的認(rèn)定，除了我們剛才提到的關(guān)于“特有性”的考量標(biāo)準(zhǔn)外，還必須考慮這樣兩個(gè)問(wèn)題：一是該特有名稱是否為注冊(cè)商標(biāo)。如果該名稱已經(jīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)為商標(biāo)，就不能再獲得《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中知名商品特有名稱的保護(hù)，針對(duì)該名稱的侵權(quán)行為，應(yīng)該直接由《商標(biāo)法》來(lái)調(diào)整；二是要查明該名稱的權(quán)利人是誰(shuí)。對(duì)本案而言，如果說(shuō)“超級(jí)女聲”的選秀和巡演活動(dòng)是知名服務(wù)，那么在認(rèn)定知名服務(wù)的特有名稱時(shí)，就要考慮到“超級(jí)女聲”活動(dòng)是湖南電視臺(tái)娛樂(lè)頻道和天娛公司聯(lián)合制作的這個(gè)事實(shí)。也就是說(shuō)，“超級(jí)女聲”的名稱權(quán)應(yīng)該歸湖南電視臺(tái)和天娛公司共同所有。那么，從訴訟程序上看，天娛公司就不能單獨(dú)提起訴訟，要求認(rèn)定該名稱為知名服務(wù)的特有名稱。

　　對(duì)于本案中原告主張的知名商品的特有裝潢，即“超級(jí)女聲”的藝術(shù)圖案和選手形象圖案，筆者認(rèn)為：首先，“超級(jí)女聲”名稱和藝術(shù)圖案的權(quán)利人應(yīng)該為湖南電視臺(tái)和天娛公司共同所有，天娛公司不能單獨(dú)主張權(quán)利；其次，超女選手的形象本身并不具備標(biāo)識(shí)該商品的“特有性”。因此，原告關(guān)于知名商品特有裝潢的主張不應(yīng)得到支持。

　　本案中，在“《超級(jí)女聲 全國(guó)巡回演唱會(huì)》VCD光盤(pán)”被認(rèn)定為知名商品、“超級(jí)女聲全國(guó)巡回演唱會(huì)”被認(rèn)定為該知名商品的特有名稱的前提下，被告山東某出版社出版、發(fā)行的《超級(jí)女聲 唱游中國(guó)巡回演唱會(huì)（預(yù)告版）》CD＋VCD光盤(pán)中使用了與上述“特有名稱”相近似的名稱，該行為使其商品與權(quán)利人的知名商品建立了聯(lián)系，使消費(fèi)者對(duì)山東某出版社提供的產(chǎn)品的來(lái)源和質(zhì)量產(chǎn)生了混淆和誤認(rèn)（包括產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的可能性），根據(jù)上文論述的原則，可以認(rèn)定被告山東某出版社的行為構(gòu)成了對(duì)知名商品的仿冒。

　　從上文關(guān)于認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，一、本案山東某出版社在主觀上違反了誠(chéng)實(shí)信用的基本原則；二、在客觀方面，其涉案行為影響了公平有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。因此，認(rèn)定其涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是正確的。

　　關(guān)于佛山某公司的法律責(zé)任問(wèn)題，鑒于該公司的行為僅是復(fù)制涉案《超級(jí)女聲唱游中國(guó)巡回演唱會(huì)（預(yù)告版）》CD＋VCD光盤(pán)，而非印制帶有涉案知名商品特有名稱的光盤(pán)套封的行為，因此，簡(jiǎn)單認(rèn)定佛山某公司與山東某出版社共同構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是不妥的。也就是說(shuō)，涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的案件，不同于侵犯著作權(quán)和侵犯錄音錄像制作者權(quán)的案件，關(guān)于出版社和光盤(pán)復(fù)制單位是否應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)該根據(jù)具體情況予以確認(rèn)。

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