愛華網(wǎng)2008年20件典型民事糾紛案件
公平和正義，是民法的最高規(guī)則，是統(tǒng)帥市民社會民事行為的基本準則?；仡?008年法院判決的典型民事案件，我看到的是當事人對公平、正義的不斷追求，看到的是法官對公平、正義的不斷伸張。符合公平、正義原則，就符合市民社會的基本要求；不符合公平、正義要求，就與市民社會的基本規(guī)則不相容。市民社會的理想狀態(tài)就是和諧社會，其核心的價值觀就是公平和正義。選擇這一年中法官判決的20件典型民事案例，體現(xiàn)的就是市民社會對公平、正義觀念的直接表達。
中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、教授楊立新
北京“人肉搜索”第一案網(wǎng)站被判侵權
□案情
王菲向法院起訴稱：其與姜巖于2006年2月22日結婚，由于雙方性格差異大等原因，婚后感情不和。2007年6月，雙方感情進一步惡化，10月鬧起離婚。12月29日，姜巖跳樓身亡，生前在她自己的博客中，稱因丈夫出軌才自殺。自2008年1月始，大旗網(wǎng)刊登《從24樓跳下自殺的MM最后的日記》專題，將王菲的姓名、照片、住址、工作單位等身份信息全部披露，給他和家人的生活、工作、名譽造成惡劣、嚴重影響。張樂奕在其注冊的網(wǎng)站“北飛的候鳥”上刊登了《哀莫大于心死》等文章，對王菲及其家人進行侮辱、誹謗。海南天涯在線網(wǎng)絡科技有限公司注冊管理的天涯虛擬社區(qū)網(wǎng)出現(xiàn)了《大家好，我是姜巖的姐姐》一帖，捏造事實，對王菲進行誹謗。隨后，網(wǎng)友發(fā)動“人肉搜索引擎”，將王菲及所謂的第三者“東方”的個人資料公之于眾，導致王菲和“東方”雙雙辭職。而后，一些情緒激動的網(wǎng)友又找到王菲父母家，在王家門口寫下“無良王家，逼死賢妻”等語句。為此，王菲將上述3方起訴，要求確認其侵權，賠償其工資損失7．5萬元和精神損害撫慰金6萬元。
北京市朝陽區(qū)法院審理查明，根據(jù)王菲當庭的自認及王菲與姜巖父母的協(xié)議內容，可以證實王菲確有婚外情。姜巖的日記也顯示，她為此遭受巨大傷害，承受了巨大精神痛苦。因此，王菲的行為不僅違背了法律規(guī)定，也背離了社會道德標準。但是，大旗網(wǎng)、“北飛的候鳥”網(wǎng)站披露當事人王菲的真實身份，從而使不特定的社會公眾得以知曉，擴大了事件的傳播范圍。網(wǎng)民們利用被披露的信息進行“人肉搜索”，搜尋到更多王菲的個人信息，甚至發(fā)生了上門張貼、刷寫侮辱性標語等行為，使王菲的社會評價降低，名譽受到侵害。據(jù)此判決，大旗網(wǎng)和“北飛的候鳥”網(wǎng)站的經(jīng)營管理者侵犯了原告的隱私權，前者刪除侵權內容，賠禮道歉，賠償精神撫慰金3000元，公證費683元；后者刪除侵權內容，賠禮道歉，賠償精神損害撫慰金5000元，公證費684元；天涯公司在王菲起訴前將涉案帖子及相應回復刪除，已履行了監(jiān)管義務，認定其不構成侵權；由于沒有證據(jù)證明王菲系被單位辭退，其索要誤工費損失不予支持。法院向工業(yè)和信息化部發(fā)出司法建議，建議該部對“人肉搜索”等新生網(wǎng)絡事物進行引導。
□點評 本案號稱“人肉搜索”第一案，很多人都說本案的判決具有風向標的作用。這種說法并不是夸大其詞。我選擇將本案作為今年點評的熱點案件，將其作為第一案，當然有此因素，但也因為正在起草的《侵權責任法草案》對此也規(guī)定了相關的內容?？梢姡瑢W(wǎng)絡行為進行法律規(guī)范，勢在必行?！肚謾嘭熑畏ú莅浮穼Υ藘H僅規(guī)定了一條，也很管用。
本案的判決是客觀的，它確認王菲在與姜巖婚姻關系存續(xù)期間有婚外情，姜巖之死確實與此有關。因此，在道德上和法律上對王菲進行譴責，都是完全有根據(jù)的。但是，依照法律規(guī)定，公民享有隱私權、名譽權，與社會公共利益無關的私人信息、私人活動和私人空間都屬于隱私權保護的范疇，未經(jīng)本人同意，他人不得擅自刺探、公布或者公開，不得對他人進行侮辱。王菲是一個公民，依法享有隱私權、名譽權，受到法律的保護。任何人侵害他的隱私權、名譽權，都應當承擔侵權責任。對此，法律對任何人都予以平等保護，并不因為他有什么缺點或者錯誤，而進行人格歧視，予以不平等的待遇。
正因為如此，網(wǎng)站也負有對他人隱私權、名譽權予以尊重，并且不得侵害的不可侵義務，網(wǎng)站擅自公布他人隱私，應當承擔侵權責任。問題在于，網(wǎng)站承擔侵權責任應當根據(jù)何種規(guī)則，才能夠劃清侵權和善意批評之間的界限呢？在《侵權責任法草案》中，確定的基本規(guī)則是：網(wǎng)絡服務提供者明知網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務實施侵權行為，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任；網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，受害人有權向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出要求刪除、屏蔽侵權內容的通知；網(wǎng)絡服務提供者得到通知后，未及時采取必要措施的，對損失的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。這個規(guī)定雖然還是一個草案，但卻是確定網(wǎng)站侵權責任的共識。因此，網(wǎng)絡服務提供者對于自己發(fā)表的文章，應當負有事實真實性以及不得侵害他人隱私權、名譽權的義務；對于網(wǎng)絡用戶發(fā)表的文章，明知侵權而不采取必要措施的，以及受害人要求刪除、屏蔽有侵權內容的文章而未采取必要措施的，都應當承擔侵權責任。朝陽法院判決兩個網(wǎng)站構成侵權，對侵權文章及時刪帖的網(wǎng)站不構成侵權責任，符合確認網(wǎng)站侵權責任的共識，是有根據(jù)的。
難道犯有錯誤，人就不需要公平和正義嗎？顯然不是！
欽州人格歧視侵害平等就業(yè)權
□案情
周龍2007年廣西大學畢業(yè)。2006年12月他參加了學校舉辦的招聘會，并與被告某公司簽訂了畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議。2007年7月31日，被告因周龍患有“乙肝小三陽”而通知其“不予錄用”。周龍家業(yè)貧寒，靠父母資助和助學貸款才完成學業(yè)，這次因為公司毀約，不僅使其喪失了工作機會，并且致使其錯過了選擇就業(yè)的最佳時機。2008年4月，周龍多次與被告協(xié)商未果后，憤而將被告起訴，請求確認被告不予錄用的行為違法，侵犯了原告的平等就業(yè)權，應承擔相應違約賠償責任，并賠償原告精神損失。
廣西欽州市欽南區(qū)法院審理認為，勞動者享有平等就業(yè)的權利，勞動和社會保障部《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權利的意見》，要求保護乙肝表面抗原攜帶者的就業(yè)權。被告因原告是乙肝小三陽拒絕錄用，違反了上述規(guī)定，侵犯了原告的平等就業(yè)權，判決用人單位賠償原告精神撫慰金1萬元。
□點評
平等就業(yè)權，就是勞動權在人格權中的具體表現(xiàn)。憲法規(guī)定公民享有勞動權，這是一個憲法權利。這個權利反映在人格權法上，就表現(xiàn)為平等就業(yè)權。
我們在起草《民法典•人格權法》專家建議稿時，就寫過這個權利，其性質是人格權。侵害平等就業(yè)權，就是侵害人格權，就構成侵權行為，就應當承擔侵權責任。
乙肝表面抗原攜帶者這個“病癥”坑害了很多青年，為此而喪失就業(yè)機會何其多！甚至有很多熱戀中的青年也因此而被父母等親屬強制干預，喪失追求幸福的權利，造成無數(shù)生活悲劇。
本案原告周龍就是這樣的受害者。他的遭遇，不僅使他喪失了就業(yè)的機會，而且錯過了尋找其他就業(yè)途徑的最佳時機。
我作為一個大學教師，我對他的遭遇深表同情，也為他呼吁。本案的重要意義，在于確認平等就業(yè)權是人格權，任何企業(yè)以“小三陽”為理由而拒絕接受勞動者，就構成侵害平等就業(yè)權。確認本案被告的行為構成侵權責任，為周龍討回了一個公道，同時，也對類似周龍的其他“小三陽”的勞動者主張了正義和公平。因此，本案判決值得稱道。
西安電視劇情節(jié)虛假侵害死者名譽
□案情
電視連續(xù)劇《西安事變》由西影廠和中央電視臺文藝中心影視部合拍，2007年12月在央視電視劇頻道播出。在該劇中描寫的真實人物國民黨將領馮欽哉，有炸毀煤礦、行賄錢大鈞、隨手槍殺少將江天正等情節(jié)。馮欽哉原為國民黨陸軍上將，早年加入同盟會，追隨孫中山，投身辛亥革命，參加護國討袁、北伐戰(zhàn)爭和八年抗戰(zhàn)，1949年任華北“剿總”副總司令，后隨傅作義總司令在北平和平起義。馮欽哉的孫子馮寄寧看到該劇后，認為《西安事變》惡意編造的這些情節(jié)，對馮欽哉的名譽造成嚴重侵害，要求被告停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。
西安市碑林區(qū)法院經(jīng)過調查證據(jù)，認為《西安事變》中三段有關馮欽哉的描寫均沒有證據(jù)能夠證明是歷史史實，其中關于馮欽哉向錢大鈞行賄一節(jié)，貶損了馮欽哉的人格，侵犯了馮欽哉的名譽，故判決西影廠停播《西安事變》中有關馮欽哉行賄情節(jié)，并要求西影廠就行賄情節(jié)在全國性報刊為馮欽哉恢復名譽、消除影響，并向馮寄寧賠禮道歉。
□點評
文學作品侵害名譽權，包括侵害死者名譽，能構成侵權責任，已經(jīng)早有定論。但在電影《霍元甲》是否構成侵權的訴訟，經(jīng)過北京市第一中級人民法院終審判決認定不構成侵權后，有些人對此有所懷疑，因此，對本案是否構成侵權也有懷疑。在歷史文學作品中，對于歷史人物進行描寫，并非必須完全拘泥于歷史真實，絕對不可以為表現(xiàn)主題而進行適當?shù)奶摌嬅鑼憽ｋ娪啊痘粼住访鑼懙囊恍┣楣?jié)確實不是歷史事實，是編劇和導演為了表現(xiàn)作品的主題而進行的適當虛構，但只要這些描寫沒有對被描寫的人物進行人格丑化，對其名譽沒有進行貶損，因此，就不能以所描寫的事實不真實而認定為構成侵權。因此，認定電影《霍元甲》沒有構成霍元甲的名譽，是有根據(jù)的。但是本案不同?！段靼彩伦儭吩诿鑼戱T欽哉的情節(jié)中，編造了有損于馮欽哉名譽的情節(jié)，貶損了馮欽哉的人格，侵害了其名譽，因此，構成侵害死者人格利益的侵權責任。馮寄寧作為馮欽哉的孫子，是馮欽哉名譽利益的法定保護人，因此他有權提起民事訴訟追究作品的侵權責任。法院判決電視劇的作者承擔侵權責任，還了死者一個公正，體現(xiàn)了民法的公平和正義原則。
寧明愚昧驅"鬼"的侵權行為
□案情
2002年，廣西寧明縣老翁農懷森（2008年75歲）搬入位于寧明縣某村作蘭山山腳下的新家，此后即厄運不斷：2002年，農懷森跌斷了腳，孫子去世；2005年，農懷森生病住院花去醫(yī)療費5000元；2008年，農懷森家族連續(xù)死亡3人。農懷森認為自己的厄運來源于300米外作蘭山上的兩座墳墓，是它壓了自己的氣運，要求墳主羅建熊、梁燕東兩家將祖墳遷走，羅、梁均不予理睬。
2008年3月某日，農懷森自己動手將羅、梁兩家的祖墳各挖了一個洞口以“驅鬼”。羅、梁兩家十分惱怒，分別向廣西寧明縣法院起訴，要求確認農懷森挖墳掘墓行為違法，并賠償經(jīng)濟損失5000元，精神損害撫慰金5000元。
法院審理認為，農懷森挖掘羅、梁已故親人墳墓的行為，既是對死者人格的侵害，也是對死者近親屬祭祀權的侵害，同時也違背了社會公德和公序良俗，構成侵權，羅、梁要求農懷森賠償補修墳墓的費用及精神損害撫慰金的訴訟請求合理合法，判決農懷森各賠償羅、梁費用損失200元，精神損害撫慰金1000元。
□點評
我對這個案件的評語是：愚昧。
其實，近年來，挖掘他人祖墳的案件常見，但多是基于建筑需要或者其他目的，以驅鬼為目的而挖掘他人祖墳的，并不常見。大概是老人年齡大了的緣故。
應當研究的是，挖掘祖墳究竟侵害的是什么權利的問題。本案判決認為侵害的是死者的人格，也侵害了死者近親屬的祭祀權。這樣的認定是有道理的。但是，挖掘祖墳的行為除了侵害了死者的人格利益、近親屬的祭祀權之外，還有更重要、更直接的一點，就是侵害了祖墳的物權。祖墳在民法上，屬于不動產(chǎn)，是構筑物。在祖墳之上，既有構筑物的所有權，也有所占用的土地的土地使用權。
因此，私自挖掘他人祖墳，就是非法侵害不動產(chǎn)，構成侵害物權的侵權行為。如果全面觀察，擅自挖掘他人祖墳的行為，是在非法侵害不動產(chǎn)的同時，也侵害了死者的人格利益，以及死者近親屬的祭祀權，是一個多重的權利損害事實。在認定侵權責任的時候，這些都應當考慮到。
鄭州買房未登記出賣人有協(xié)助辦理義務
□案情
2007年，常亮經(jīng)朋友介紹從宋平手中買了一套二手房，在辦理房屋所有權過戶手續(xù)時，發(fā)現(xiàn)該房產(chǎn)已經(jīng)轉手3次，自己是第4位房主，房產(chǎn)證上登記的“房主”已不知去向，能夠找到的兩位前任房主間的轉讓、買賣也沒有規(guī)范的手續(xù)。
因無法辦理過戶手續(xù)，常亮訴至法院，要求前三位房主協(xié)助自己辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。
鄭州市中原區(qū)人民法院查明，涉訴房屋系光的私有財產(chǎn)，1990年以公證的形式無償贈與秦霞，將相關憑證原件交付秦霞；秦霞又將房屋轉讓給宋平，將相關憑證原件交付宋平。2007年，宋平將房屋賣給常亮。
以上轉讓手續(xù)均未辦理過戶。
法院認為，依照《物權法》的規(guī)定，不動產(chǎn)所有權取得、轉讓，須依房管部門登記為準，未辦理過戶登記手續(xù)，物權不發(fā)生轉移，但原、被告間簽訂的房屋轉讓協(xié)議為有效合同，原告有權要求被告履行合同辦理過戶手續(xù)，2008年12月，判決該房屋之前的3位房主于判決生效后60日內協(xié)助常亮辦理過戶手續(xù)。
□點評
我選擇本案進行點評，意圖讓讀者明確不動產(chǎn)買賣的過戶登記手續(xù)的重要性。
買賣房屋，是在轉讓不動產(chǎn)的所有權和使用權，按照《物權法》的規(guī)定，只有辦理權屬過戶登記手續(xù)，才能發(fā)生權屬轉移的法律后果，否則，即使占有房屋等不動產(chǎn)，也不能取得房屋的所有權或土地使用權。
在本案中，交易的房屋及土地使用權轉讓3次，但都沒有辦理物權變動的登記，因此，常亮即使占有了該房屋，也沒有享有其所有權以及相應的土地使用權。
常亮是聰明的，知道在這種情況下應當怎樣依法取得這個權利，防止自己的合法權益受到侵害。前兩任買主是糊涂的，不知道應當怎樣才能夠保障自己取得權利。
須知，僅僅對不動產(chǎn)權屬轉移的合同進行公證，是不能取得不動產(chǎn)的權利的，只有依法登記，才能夠取得不動產(chǎn)權利。法院的判決是對的，前任房主作為不動產(chǎn)產(chǎn)權出讓人，有義務協(xié)助買受人辦理不動產(chǎn)權屬轉移的登記手續(xù)，以保證買受人能夠買到交易的不動產(chǎn)權利。
北京欺詐性撫養(yǎng)應當賠償費用
□案情
趙先生和牛女士于2000年登記結婚，2002年生有一女小紅。2008年7月，雙方經(jīng)法院調解離婚。趙先生帶小紅做了親子關系鑒定，證明趙先生并非小紅的生父。趙先生的身心受到極大傷害，于2008年9月向北京市豐臺區(qū)法院起訴，要求牛女士給付精神損害撫慰金20萬元，撫養(yǎng)小紅的費用10萬元及親子關系鑒定費2400元。牛女士認可鑒定結論，也同意給付精神損害撫慰金和撫養(yǎng)費，但愿意負擔5000元。
法院認為，雙方結婚后，趙先生撫養(yǎng)牛女士與他人懷孕所生子女，身心受到了損害，對趙先生要求牛女士支付精神損害賠償及女兒小紅撫養(yǎng)費用的訴訟請求，應予支持。關于精神損害賠償及撫養(yǎng)費的給付數(shù)額，應根據(jù)具體情況予以確定，判決牛女士給付趙先生精神損害撫慰金3萬元、小紅的撫養(yǎng)費用3．6萬元及鑒定費用2400元。
□點評
這個案件也證明了《婚姻法》在親子關系上的一個制度缺漏，即婚生子女否認制度。
在現(xiàn)實生活中，有一個有趣的現(xiàn)象，即所有的母親都是事實自證的，即基于子女出生的事實而證明自己就是孩子的母親；但差不多所有的父親都是推定的，推定的事實，就是在母親受胎期間與該母親同居的男人就推定為孩子的父親。如果要推翻這個推定，就必須按照婚生子女否認的程序，提供確實、充分的證據(jù)證明自己不是孩子的生父，能夠證明者，即可否認親子關系。
在本案中，趙先生基于這樣的關系，被推定為小紅的生父，并且延續(xù)了6年，直至離婚后進行親子鑒定，才證明這個親子關系推定是錯誤的。牛女士認可非親子關系的鑒定，生父的推定已經(jīng)被推翻，確認趙先生非小紅的生父。這個制度，《婚姻法》也沒有規(guī)定，應當予以補充。
本案還涉及到另外一個問題。在生父推定期間，推定的生父受生母欺詐而履行撫養(yǎng)義務，這種行為是何種性質呢？我曾經(jīng)提出一個主張，這種行為是欺詐性撫養(yǎng)關系，具有侵權行為性質。其受欺詐付出的撫養(yǎng)費用應當返還，欺詐造成的精神損害，應當予以精神撫慰金賠償。本案法院判決支付精神損害撫慰金，返還撫養(yǎng)費用等，采納的顯然是這種意見。
成都共同危險行為抑或違反安全保障義務
□案情
2007年10月8日，王某乘坐一轎車在四川成南高速公路上向成都行駛。當行至23公里處時，被從高速路立交橋上落下的一塊鵝卵石擊穿擋風玻璃，擊中王某左側胸部，致左胸大片挫傷伴表皮剝脫、主動脈破裂，失血性休克死亡。
經(jīng)查，事發(fā)高速路上的天橋兩側設有實心水泥護欄，緊靠兩側護欄外側安置有防拋網(wǎng)。
公安機關經(jīng)偵查，確認當天黃某等三名小學生攀爬事發(fā)天橋西側中段水泥護欄，趴在防護網(wǎng)和廣告牌上，比賽看誰扔的石塊能擊中通行的車輛，往高速路拋擲石塊擊打往成都方向行駛的車輛，其中一塊鵝卵石擊中王某致死。
公安機關以黃某等三人未滿14周歲，屬于無刑事責任能力人為由，撤銷三人以危險方法危害公共安全一案。王某的近親屬向法院起訴，追究四川成南高速公路有限責任公司和三名致害人及其監(jiān)護人的侵權責任，承擔連帶責任。
成都市武侯區(qū)法院認為，事發(fā)天橋不存在質量瑕疵，成南公司也盡到了相應管理義務，對其要求不能過苛，不構成侵權責任。黃某等三小孩在橫跨高速公路的天橋上玩耍，故意向高速路上行駛的車輛投擲石塊，造成王某在乘車過程中被石塊擊打而死的嚴重后果。雖然三人中究竟是誰投擲的石塊造成此后果無法確認，但確系其中一人，符合共同危險行為的基本特征，故認定黃某等三人為共同危險行為人，判決該三人的六名監(jiān)護人對共同危險行為造成的損害后果承擔連帶賠償責任，賠償原告精神損害撫慰金、死亡賠償金、喪葬費等共計246979．40元。
□點評
本案爭執(zhí)的焦點在于高速公路管理機構是否應當與共同危險行為人一起承擔侵權連帶責任。
確定高速公路管理機構承擔侵權責任，必備的條件是高速公路管理機構對于損害的發(fā)生未盡安全保障義務，具有過失，否則就不承擔侵權責任。在本案中，高速公路管理機構在管理高速公路過程中，沒有疏于安全保障義務，沒有過失，如果責令其承擔侵權責任，則有失公平，違反侵權責任法過錯責任原則的宗旨。
造成本案受害人死亡的直接原因，是三個未成年被告的共同危險行為。是由于三個未成年人父母的管教不周，使他們攀爬高速公路防護網(wǎng)投擲石塊取樂，造成受害人死亡的后果。這一后果盡管不是三個未成年人全體行為所致，而是其中一人所致，但不能判明究竟誰是真正的加害人，因此，構成共同危險行為的侵權責任。對此，法院判決三個未成年加害人的監(jiān)護人承擔連帶賠償責任，是完全符合法律規(guī)定的。法院在原告起訴不同被告，案情比較復雜的情況下，抽絲剝繭，確定真正的侵權原因，準確確定侵權責任，適用法律是成功的，也是公平的。
重慶天降叉棍致害無法查清加害人
□案情
2008年11月某日上午11點，重慶市高新區(qū)某建材市場對面馬路上，21歲的袁正敏和丈夫凌勇正守在自己的百貨攤前，一根晾衣服用的叉棍突然從臨街樓上落下，正好插入袁正敏的頭部。叉輥長約半米，整個“Y”字形鐵叉已經(jīng)陷入頭顱內。醫(yī)院急救車趕到現(xiàn)場后，醫(yī)生將叉棍的竹竿部分取下，只剩下鐵叉留在頭中，將袁正敏送至醫(yī)院。經(jīng)搶救，袁正敏脫離生命危險，但傷害嚴重，正在康復之中。事發(fā)后，派出所民警趕到事發(fā)地，封鎖現(xiàn)場并提取證據(jù)，刑偵技術部門經(jīng)過多次比對，無法找到破案線索，無法確定肇事人。自袁正敏受害后，肇事者一直未露面。凌勇代理受害人向法院起訴，將涉嫌肇事的渝州新城2號樓97戶共計126名業(yè)主集體告上法庭，請求賠償。所有被告無不惶恐，召集“應急維權大會”，奉勸肇事者主動投案，其他業(yè)主相互支招尋求證明自身無責的證據(jù)。目前案件正在審理之中。
□點評
這是典型的高空拋擲物、墜落物致人損害的侵權責任，爭執(zhí)的焦點是究竟維護哪一方當事人的公平。
最早的這類案件也是發(fā)生在重慶，一座高層建筑物上拋下一個煙灰缸，致傷樓下過路人，法院判決該棟建筑物有可能造成損害的20余戶對受害人承擔連帶賠償責任。而稍后，濟南市一婦女被樓上拋下的菜板擊中致死，向法院起訴該樓56戶居民請求賠償，被法院駁回。
兩種判法，各自都有道理，都有人支持和反對，無論支持者還是反對者都強調的是公平，但立場卻不同。
在制定《侵權責任法》的過程中，對于該不該規(guī)定這種侵權行為，如何規(guī)定具體規(guī)則，也是兩種立場態(tài)度鮮明。如果基于受害人得到救濟的公平，則認為受害人的損害應當由可能造成損害的人共同承擔；如果基于承擔責任人的公平，則沒有證據(jù)證明大多數(shù)人是致害人，令其承擔責任，更加不公平。在不斷的討論中，意見比較集中，傾向于在侵權法中規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體加害人的，除能夠證明自己不是加害人的外，為了保護受害人的合法權益，依據(jù)公平責任，由可能造成損害的建筑物使用人承擔補償責任，而不是確認為侵權責任，更不是連帶賠償責任。這樣的規(guī)則，是要突出受害人的公平，使受害人的損害能夠得到救濟。我選擇這個案件進行點評，正是為了說明這個立法中的意見。
我在德國、荷蘭等國家考察這個侵權行為時，他們的法官和學者都表示驚訝，理由是住在高樓上的居民怎么可以如此不負責任？相比之下，我們的國民是否素質還有待于進一步提高呢？應當特別告誡的是，肇事者應當勇于承擔責任，不要把自己過失所造成的損害推脫給他人為你負擔！
新余親屬法亟需規(guī)定強制認領
□案情
2006年7月，原告李小的母親李玉從鄉(xiāng)下到新余市區(qū)打工，認識了王峰，相互愛慕并同居生活。同居一年后，由于雙方性格存在差異不歡而散，但此時李玉已有身孕。李玉多次找到王峰要求與其結婚，或者一次性給付小孩撫養(yǎng)費，但都被王峰拒絕。
2008年4月，李玉生下女兒李小，辦理了出生證明，繼續(xù)找王峰討要女兒的撫養(yǎng)費，王峰卻以李小不是自己親生為由拒不支付費用。2008年7月，李玉以李小的名義起訴，要求王峰支付撫養(yǎng)費，并申請進行親子鑒定。江西新余市渝水區(qū)法院受案后，多次找到王峰，希望他能配合做親子鑒定，以查明事實，卻屢遭王峰拒絕。
法院認為，原告要求確認與被告的親子關系，不能適用“誰主張、誰舉證”的一般舉證規(guī)則，原、被告在本案中均負有舉證義務，即做親子鑒定義務。原告已提供了醫(yī)院出生證明等證明材料，完成了與其請求相當?shù)呐e證責任，要求做親子鑒定，其舉證責任轉換，應由被告承擔舉證責任，但被告不同意鑒定，又不能提供其他證據(jù)推翻該證據(jù)。盡管法院不得強迫其所為，但被告應承擔舉證不能的法律后果，故依法推定被告王峰是孩子的父親，每月向李小支付撫養(yǎng)費200元。
□點評
這個案件再次證明我國《婚姻法》親屬制度的缺項，即非婚生子女認領制度。在親子關系上，《婚姻法》還缺少婚生子女否認、非婚生子女準正等制度。這些親子關系制度《婚姻法》都沒有規(guī)定，是必須進行補充的。
在本案中，李玉與王峰同居，分手后發(fā)現(xiàn)懷孕并生下李小。李玉認為李小與王峰具有親子關系，并且提供了相應的證據(jù)。王峰予以否認，但不同意進行親子鑒定。在這種情況下，法院依據(jù)舉證責任的證據(jù)法則，確定負有舉證責任的王峰承擔對自己舉證不能的后果，推定為親子關系，確認其撫養(yǎng)義務，是公平的，伸張了社會正義。這個判決完全正確。
從另外一個角度觀察，在親屬法制度上，非婚生子女確定親子關系，需要經(jīng)過認領程序。子女認領分為任意認領和強制認領。任意認領是“尋親”，找到自己的親子主張確認親子關系。強制認領就是針對王峰之類的人，他們否認親子關系，但有事實證明他就是被認領人的生父，法院判決確認親子關系，令其承擔生父責任。本案判決推定王峰是李小的生父，并且負擔撫養(yǎng)費給付義務，其實就是適用強制認領規(guī)則，但我國《婚姻法》并沒有這樣的規(guī)定。在制定《民法典•親屬法編》時，必須予以補充，以應司法急需。
北京"驢友"自冒風險索賠無理由
□案情
2007年3月6日，郝某、張某在網(wǎng)站論壇上發(fā)貼，約定于3月10日組織一次由網(wǎng)友自愿報名參加的野外登山活動，公布了活動路線、集合時間、地點及相關注意事項，并聲明“本次活動為非營利自助活動。戶外活動有一定的危險性和不可預知性。參加者對自己的行為及后果負完全責任。領隊組除接受大家監(jiān)督、有責任控制費用和公開賬目外，不對任何由戶外運動本身具有的風險以及往返路途中發(fā)生的危險所產(chǎn)生的后果負責。如在活動中發(fā)生人身損害后果，賠償責任領隊組不承擔，由受損害人依據(jù)法律規(guī)定和本聲明依法解決”。孫某自愿報名參加。在活動中，原定路線有所變更，行走時間大大超出了原計劃，一直持續(xù)到當天午夜，不間斷行走超過12小時。孫某突然出現(xiàn)虛脫癥狀，后經(jīng)多方搶救無效死亡，法醫(yī)鑒定為系由于寒冷環(huán)境引起體溫過低，全身新陳代謝和生命機能抑制造成死亡。孫某的父母起訴，以郝、張組織行為導致孫某死亡，具有明顯過錯為由，要求郝、張及網(wǎng)絡公司連帶賠償各種損失40余萬元。
海淀區(qū)法院認為，組織者郝、張不具備對環(huán)境的控制能力和管理責任、不承擔保障人身、財產(chǎn)安全的經(jīng)營者義務、出現(xiàn)意外后也履行了必要的救助義務，判決駁回原告的全部訴訟請求。孫某父母不服，向北京市第一中級人民法院提起上訴。2008年11月，一中院判決認為，孫某所受損害的發(fā)生，原因在于自助式戶外運動本身所具有的自然風險及受害人自身的身體狀況，組織者郝、張對此并無過錯，不應承擔侵權損害賠償責任，故維持一審法院駁回原告訴訟請求的判決。
□點評
“驢頭”、“驢友”索賠案，我在2006年曾經(jīng)點評過廣西法院判決的一個案件。在那個案件中，法院判決“驢頭”承擔主要責任，死者承擔次要責任，其他“驢友”承擔適當責任。我認為那個案件的判決是不正確的，因為它不符合侵權法“自冒風險”規(guī)則的要求。什么叫做“自冒風險”規(guī)則？就是行為人明知所要參加的活動存在風險，仍然冒險參加，造成損害，無權就其損害請求其他相關人承擔損害賠償責任。例如，在美國的棒球比賽中，經(jīng)常將球擊到觀眾席甚至場外，造成觀眾或者場外其他人人身損害。這是好球！受害人因此而索賠，均被法院駁回，理由就是“自冒風險”。“驢頭”、“驢友”自助冒險或者自助探險活動本身就存在風險，有可能受到損害，本案的發(fā)起人甚至公開了免責聲明。孫某自愿參加自助風險游，應視為接受免責聲明，這就是“自冒風險”。其間發(fā)生危險，造成損害后果，應當根據(jù)“自冒風險”規(guī)則，免除其他組織者及參與者的責任。當然，如果組織者或者其他參與者對于損害的發(fā)生有過失，則另當別論。如果沒有過失，不得責令其承擔責任。只有這樣，才能夠體現(xiàn)民法和侵權責任法的公平。否則，“自冒風險”，卻在危險發(fā)生之時責令無過失者承擔侵權責任，與民法和侵權責任法的公平原則相悖，顯然不妥。因此，本案一審和二審判決理由充分，是一個經(jīng)得起考驗的判決。
北海鱷魚吞小孩飼養(yǎng)者構成侵權
□案情
2007年4月20日下午，北海市銀海二年級小學生劉某放學后與同學一起到停業(yè)多時的“漁家莊”鱷魚湖玩耍。劉某爬墻進入鱷魚湖內，用彈弓和樹枝挑逗躺在湖邊的鱷魚，一條鱷魚突然撲上來，咬住他的腳并將其拖入湖中，被鱷魚群活活吞噬。事發(fā)后，當?shù)卣M織武警將其中一條吃人鱷魚射殺，其余鱷魚轉移到了野生動物救助中心。劉某父母認為鱷魚管理人劉家振和鱷魚湖所有人德天漁家莊旅游度假有限公司應承擔賠償責任，起訴到法院，要求兩被告賠償精神撫慰金、死亡補償金等共計30萬余元。兩被告辯稱受害人擅自進入鱷魚池，損害后果應自行承擔。
一審法院認為，鱷魚湖雖然早已停業(yè)并設有警示牌，但鱷魚湖外層防護墻墻體坍塌，內墻最矮處只有0．55米，外人很容易進入，因此兩被告對事故發(fā)生存在疏忽大意、看管不力的過錯，應負主要責任。劉某父母對孩子監(jiān)管不力，應承擔20%責任；孩子葬身鱷魚池給原告夫婦造成巨大精神傷害，兩被告應賠償一定數(shù)額精神損害撫慰金。劉家振不服上訴。北海市中級法院審理中，進行調解，最終在2008年9月5日雙方達成協(xié)議，鱷魚管理人與小孩父母達成了賠償16萬元損失的協(xié)議。
□點評
這個案件可以用“觸目驚心”來概括！
在民法上思考，這個案件有兩點值得注意的問題：第一，在違反安全保障義務的侵權行為中，有一個類型就是對未成年人未盡安全保障義務。說的是，在一個對兒童具有誘惑力的經(jīng)營或者活動中，經(jīng)營者或者組織者就必須對防范兒童受到損害盡到高度注意義務，起碼要做到以下三點中的一點：一是消除這個危險，二是使兒童與該危險隔離，三是采取其他措施使危險不能發(fā)生。沒有做到，造成兒童損害，危險活動的經(jīng)營者或者組織者就必須承擔侵權責任。在本案中，飼養(yǎng)鱷魚顯然是具有高度危險的活動，且對兒童具有特別誘惑力，同時經(jīng)營者在鱷魚池周圍的防護墻坍塌，兒童很容易爬進來。因此，可以判斷經(jīng)營者沒有盡到高度注意義務，確定其承擔侵權責任是公平的。
第二，在本案中，還有一個細節(jié)值得注意，就是如何對待未成年受害人的監(jiān)護人的過失問題。在未成年人受到損害的案件中，未成年受害人更應當予以保護，應當?shù)玫奖瘸赡晔芎θ说玫降馁r償更多才對，但在現(xiàn)實的司法實踐中，在這類案件中，并不是增加對未成年受害人的賠償，而是認定未成年受害人的監(jiān)護人具有監(jiān)護過失，按照過失相抵規(guī)則而減輕加害人的賠償責任。在本案中，一審法院就是這樣判的。這樣判對嗎？我認為是不對的。在這種情況下，應當適用《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，加害人一方具有故意或者重大過失，受害人一方只有一般過失的，不減輕加害人的責任。適用這一條款的規(guī)定，未成年受害人的監(jiān)護人的過失當然是一般過失，因而不減輕加害人一方的責任，就能夠使未成年受害人的權利得到更好地保護。
另外應當說明的是，在正在審議的《侵權責任法草案》中專門規(guī)定了“動物致人損害責任”一章，分別規(guī)定了飼養(yǎng)的動物致害責任、飼養(yǎng)烈性犬致人損害責任、動物園的動物致人損害責任以及第三人過錯致使動物造成損害的責任。本案屬于類似于烈性犬之類的動物致人損害，適用無過失責任原則確定責任。據(jù)此，鱷魚飼養(yǎng)者也應當承擔侵權責任。
沈陽發(fā)錯催賬單侵害名譽權
□案情
2007年11月27日，沈陽某銀行委托沈陽銀信信用卡代理服務有限公司到齊濤家所在地，沈北新區(qū)蒲河鎮(zhèn)發(fā)送緊急通知即催賬單。
賬單內容是：“齊濤：您所持有的銀行信用卡，截至2007年10月透支欠款已經(jīng)超過3個月，且數(shù)額較大，經(jīng)多次提醒、催收，您均以各種理由進行推脫，仍未還款，依據(jù)我國刑法第196條之規(guī)定，您的行為已涉嫌信用卡詐騙。如您在2007年11月29日之前仍不能一次性還清全部欠款，我單位將把您的立案材料移交至沈陽市公安局經(jīng)濟犯罪偵查部門立案處理，依法追究刑事責任?！?br /> 齊濤否認其在該銀行辦理過信用卡，但催賬單在齊濤的家人、朋友及周圍群眾中引起不良反響。
2008年6月，齊濤經(jīng)過查詢個人信用報告，發(fā)現(xiàn)信用卡透支的齊濤另有其人，此齊濤并非彼齊濤。齊濤到法院起訴，要求該銀行為自己消除不良信用記錄，公開賠禮道歉，并賠償精神損失5000元。
沈陽市沈北新區(qū)法院認為，被告在催收賬款過程中，未盡到足夠的注意義務，依據(jù)真?zhèn)挝幢娴那房钚畔ⅲ皆婕彝プ〉匕l(fā)送以透支涉嫌詐騙追究刑事責任為內容的催收通知，在一定范圍導致原告的社會評價降低，存在主觀過錯，構成侵害齊濤的名譽權，判決銀行公開道歉，并賠償原告精神損害撫慰金5000元。
□點評 典型的張冠李戴??！天下的齊濤多了去了，銀行再馬虎，也要核查清楚??！
銀行怎能如此不負責任，給一個與此毫無關聯(lián)的此齊濤發(fā)出欠款并且有涉嫌信用卡詐騙將要把立案材料移交公安機關偵查處理的催賬單呢？須知，這樣的催賬單，涉及到被催賬的人的信用、名譽以及人格尊嚴，造成名譽權損害是必然的后果。
根據(jù)民法的規(guī)則，銀行負有善良管理人的注意義務，應當以謹慎人的標準要求自己，不能如此不負責任。違反注意義務就有過失，銀行對于自己過失造成的后果，當然應承擔侵權責任。
點評本案，還有一個重要意義，就在于認定一個行為是不是構成侵權，基本的歸責原則是過錯責任原則。在一般情況下，有過錯就有責任，無過錯就沒有責任，除非法律規(guī)定的是無過失責任適用的范圍。
什么是過錯呢？過錯就是故意和過失。故意，是行為人追求或者放任行為的后果；而過失，在民法上的要求，就是應當注意而沒有注意。當一個主體負有注意義務，由于疏忽或者懈怠而沒有盡到這個注意義務，就存在過失。
在本案中，被告銀行對自己的客戶負有注意義務，對他人也負有注意義務，卻未經(jīng)核實，就對沒有信用卡透支的此齊濤，認定為彼齊濤，對其發(fā)出錯誤的催賬單，造成了損害后果。有過失，有損害，被告當然就有侵權責任。
北京拿彼范冰冰說事抗辯不實
□案情
2007年9月，北京當代女子醫(yī)院在未經(jīng)范冰冰同意的情況下，在百度搜索引擎的新聞欄目發(fā)布廣告：“北京當代女子醫(yī)院范冰冰整容暑期特別奉獻”，點擊后進入“北京當代女子醫(yī)院首頁>婦科頻道>婦科炎癥>經(jīng)期前后三天不宜游泳”頁面。
范冰冰認為，該院為其商業(yè)利益，在未經(jīng)任何授權的情況下，利用原告的影響，在互聯(lián)網(wǎng)上擅自捏造原告整容這一虛假情況，進行整容醫(yī)療廣告宣傳，不僅嚴重侵害了原告的合法權益，更嚴重誤導公眾，造成了極其不良的社會影響。
原告向北京市東城區(qū)法院起訴，請求法院判令被告撤銷侵權廣告，公開道歉、消除影響，賠償精神撫慰金120萬元。
訴訟中，被告搬出一個河北籍范冰冰，說醫(yī)院是為此人做的整容，但經(jīng)查實，原告發(fā)現(xiàn)被告侵權為2007年1月，而被告給河北范冰冰整容的時間為2008年5月，且當代女子醫(yī)院沒有證據(jù)證明其網(wǎng)頁中登載的范冰冰是河北范冰冰。
法院一審認定，被告在未經(jīng)原告本人同意的情況下，在其網(wǎng)站登載“范冰冰整容暑期特別奉獻”等內容，并轉載有關范冰冰做過整容手術的文章，擅自使用原告的照片，構成對范冰冰的名譽侵權，判決賠償范冰冰精神損害撫慰金10萬元。
□點評
訴訟過程就是攻防的過程。原告提出訴訟請求被告承擔責任，就是進攻；被告進行答辯抗辯責任成立，就是防御。攻防的結果，就是敗訴或者勝訴。訴訟攻防勝訴的法寶，不在于狡辯和行賄，而在于事實和法律的確切依據(jù)。在本案中，范冰冰的進攻是有力的，因為她提供的證據(jù)是真實的，提供的法律依據(jù)也是準確的。面對進攻，本案被告有權進行防御。訴訟防御跟軍事防御一樣，有積極防御和消極防御之分，只不過訴訟中的消極防御更加消極，就是不予抗辯，坐等原告的進攻出錯，等待原告進攻的自行瓦解，山高地險，攻不上來還不得跑嗎？訴訟中的積極防御，就是提供證據(jù)和法律依據(jù)進行抗辯，類似于軍事上的出擊。
本案被告采取的是積極防御，手段是以此范冰冰不是北京范冰冰而是河北范冰冰。河北范冰冰確實也在被告處進行整容，但是被告使用北京范冰冰做廣告是在2007年，而為河北范冰冰做手術是在2008年，時間上風馬牛不相及??！被告出擊是出擊了，但扔出去的手榴彈是假手榴彈，刺殺的步槍是橡皮刺刀，沒有防御能力。在軍事上，這樣的積極防御是找死，在訴訟中這樣的抗辯是狡辯。因而，本案被告的敗訴不是在情理之中嗎？
還是范冰冰演過的電影《手機》里的那句臺詞說得好啊：做人要厚道！盡管在訴訟中當事人不一定必須厚道，但總不要說假話吧？否則等著的結果就是敗訴。
鎮(zhèn)江妻子侵占植物人丈夫的賠償款
□案情
原告潘某與被告賈某系夫妻，在2005年9月5日的一次交通事故中均受傷，賈某傷勢輕微，恢復較好，潘某傷勢嚴重，一直昏迷，處于植物人狀態(tài)，經(jīng)鑒定構成一級傷殘。面對植物人的丈夫，共同生活了5年的賈某卻生異心，在代替丈夫領取交通事故賠償款35萬元以及潘某的同學捐款1萬元后，沒有用來支付潘某的醫(yī)療費及生活費用，竟占為已有，于2007年4月向法院提出離婚訴訟，后又撤訴。
2007年10月，潘某的父親作為潘某的法定代理人，向鎮(zhèn)江市潤州區(qū)法院起訴離婚，請求賈某返還潘某的賠償金和受贈款。 法院認為，被告至今未用其代為原告領取的賠償款35萬元為原告交納醫(yī)療費，被告也曾訴至法院要求離婚，結合交通事故后夫妻二人的實際情況，可以認定原、被告夫妻感情確已破裂，應準予離婚。被告代領的35萬元事故賠償款在扣除相關費用后剩余的27萬余元應返還原告，另在被告處的原告同學捐款1萬元也應一并予以返還。
□點評
點評這個案件，我的感覺是：無理、虧心。
最近幾年，我特別注意研究對民事行為能力不健全的人的法律保護問題，植物人的法律保護是其中之一。其實，在我國的現(xiàn)行法律中，對植物人的民事行為能力沒作特別規(guī)定，也就是說，按照現(xiàn)行法律，植物人的民事行為能力并沒有受到限制，仍然是完全民事行為能力人，因為植物人既不是未成年人，也不是精神病人。但是，植物人不具有識別能力和判斷能力，無法以自己的行為行使自己的權利。這是個法律漏洞，必須填補。
因此，上個世紀90年代，各國都開始修訂監(jiān)護法律制度，普遍建立成年人監(jiān)護制度，以保護好植物人、喪失心智的老年人在內的成年人的合法權益。我們在制定民法總則時，必須建立這個制度。
要保護好植物人的合法權益，就包括依法制裁本案中與潘某共同生活5年的妻子的違法行為。
在夫妻關系存續(xù)期間，配偶一方受傷害成為植物人，接受的賠償款和捐贈款是個人財產(chǎn)，并不是夫妻共同財產(chǎn)，另一方配偶無權占有。
有人認為，這種財產(chǎn)是在夫妻關系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，應當作為夫妻共同財產(chǎn)。這是錯誤的。賠償款具有人身屬性，是受害人繼續(xù)生存的財產(chǎn)保障，必須歸屬于個人。捐贈款明確歸屬于個人，《婚姻法》有明確規(guī)定。面對植物人的丈夫，妻子提出離婚，是可以理解的；但公然侵吞植物人的賠償金和捐贈款，將會使植物人喪失生存的物質基礎，何以忍心！？
本案判決還了社會一個公平，給了植物人一份關愛。好！
鄭州賭債不受法律保護
□案情
2006年秋天，新鄭市民趙玉明與李灝中賭博，欠了李灝中4萬元賭債。2006年12月1日，李灝中逼趙玉明清償賭債，趙玉明被迫還了1．5萬元，又寫了一張2．5萬元的借條交給李。嗣后，李灝中拿著借條找趙玉明要錢，趙不還。2008年1月16日，李灝中將趙玉明起訴到新鄭市法院，要求趙玉明償還欠款2．5萬元及其利息?！ ⌒锣嵤蟹ㄔ阂粚徟袥Q認定李灝中和趙玉明之間的債務是非法債務，不受法律保護。李灝中不服上訴。鄭州市中級法院認定趙玉明欠李灝中現(xiàn)金2．5萬元是賭債，遂維持一審法院判決，駁回了李灝中的上訴。
□點評
我對這個案件的評論是：無知！
賭債，盡管也是“債”，但它是違法之債，并不是合法之債。如果李灝中稍有一點法律常識，就應當知道賭博是違法的！既然賭博是違法的，那么賭債不也是違法的嗎？當然，李灝中也沒有這樣愚蠢，也做了一些“手腳”，即讓被告出具貌似合法的“借條”，確認這個債務。
審理本案的法官李明黎解釋得非常好：第一，因賭博產(chǎn)生的債務關系，違反《合同法》第52條，損害社會公共利益、違反規(guī)律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，當然賭債就無效；第二，賭債雖經(jīng)借條賦予其合法的外衣，但掩蓋的是其違法的實質，這種借貸關系不受法律支持和保護。所以，“欠債還錢”、“殺人償命”雖然都是自古以來的理兒，可是并不完全正確。賭債雖然是債，卻是違法之債，因此不能“欠債還錢”。正當防衛(wèi)，如果確有必要，即使造成死亡的后果，也勿須“償命”。
江陰“不許為母戴孝送終”的贍養(yǎng)協(xié)議無效
□案情
原告趙小妹是被告趙大剛、趙大民、趙大全的妹妹，四人的母親王某現(xiàn)今已82歲。2006年，因贍養(yǎng)糾紛，王某將四個子女告上法庭，經(jīng)調解，四兄妹同意王某由趙大剛贍養(yǎng)，今后的醫(yī)療費、喪葬費則由四兄妹平均分攤。兩月后，四人又因贍養(yǎng)問題發(fā)生糾紛。在派出所調處中，四人簽訂贍養(yǎng)協(xié)議，約定：“兄妹四人尊重母親的意愿，她可以選擇到兄妹四人中的任何一家居住，四人不得以任何理由拒絕。母親不論居住在誰家，從達成協(xié)議之日起，關于母親的一切費用都由母親所居住家負責，與其他三人沒有任何關系。”“母親過世后，必須征求母親居住家的同意，否則兄妹其他三人不得前去戴孝、送葬。否則由此原因所引發(fā)的吵架、打架等事件以及一切后果均有（由）不遵守此協(xié)議者承擔?！眳f(xié)議簽訂之前，王某前往派出所，表達了其愿意居住趙大剛家的意愿。之后，兄妹四人便在上述協(xié)議上簽字確認。2008年1月29日，趙小妹以該協(xié)議是自己為讓母親早日過安穩(wěn)日子，不是真實意思表示為由，向江陰市法院提起訴訟，請求確認該協(xié)議無效。
法院判決，上述贍養(yǎng)協(xié)議約定“母親過世后，必須征求母親居住家的同意，否則兄妹其他三人不得前去戴孝、送葬”，有悖于善良風俗，應認定為無效，協(xié)議的其他部分有效。
□點評
父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務，子女有贍養(yǎng)父母的義務。這是《婚姻法》規(guī)定的父母子女間權利義務關系的主要內容，這些義務是法定義務，是必須履行的義務。如果不履行這些法定義務，有可能構成遺棄罪。子女在父母去世時，都有祭祀的權利，是任何人都不能剝奪的。曾經(jīng)有人對祭祀權提出過質疑，認為沒有這個權利。我認為，祭祀權是身份權的內容，是特定的親屬之間一方去世另一方享有的身份權的內容，這個權利內容也是不得剝奪的。在本案中，四兄妹由于贍養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)，曾經(jīng)達成協(xié)議，但后來又簽訂了一方贍養(yǎng)其他各方無權戴孝送終的協(xié)議。這實際上是剝奪沒有贍養(yǎng)母親的一方祭祀權的約定。這種約定不僅違反社會公德，違背善良風俗，而且違背身份權的權利義務內容，是違反法律的約定。法院判決確認這樣的約定內容無效，是完全正確的，正確體現(xiàn)了民法關于親屬關系平等的基本原則。
洛陽一房二賣與懲罰性賠償
□案情
王女士在2005年天相中了洛陽市繁華路段一套面積147平方米、總價款39萬余元的商品房，與開發(fā)商簽訂商品房預訂合同后，先預交了5000元定金，后于當年9月依約一次性交清房款，開發(fā)商出具收據(jù)，并告知2006年10月底前就可以交房。交房日期到了以后，開發(fā)商沒有交房，竟于2007年7月以44萬元的價格將該房賣給他人，價格高出王女士預訂價近5萬元。王女士非常氣憤，以合同欺詐將開發(fā)商起訴到洛陽市澗西區(qū)法院，請求解除雙方的商品房預訂合同，判決開發(fā)商返還其已經(jīng)支付的39萬余元房款，賠償39萬余元賠償金。開發(fā)商辯稱王女士雖交納購房定金但沒有簽訂正式合同，是違約在先，因此應由其自行承擔后果，開發(fā)商有權按照約定將房屋賣給第三人，不應承擔懲罰性賠償金。
澗西區(qū)法院判決開發(fā)商違約，支持原告的訴訟請求。開發(fā)商上訴，河南省洛陽市中級法院于2008年10月28日作出終審判決：駁回開發(fā)商的上訴，維持原審判令其返還購房者房款本金39萬余元并另行賠償39萬余元的判決。
□點評
這個案件判得好！好在哪里？好就好在法院正確判定究竟誰是違約，開發(fā)商要不要承擔懲罰性賠償金責任。
從形式上看起來，本案雙方當事人只簽訂了合同預約，并沒有簽訂正式的商品房買賣合同，因此，開發(fā)商說的好像有理：沒有簽訂正式合同，怎么會有違約的問題呢？可是，當雙方當事人已經(jīng)簽訂了商品房買賣的預約后，王女士已經(jīng)按照約定交付了全部購房款，開發(fā)商已經(jīng)出具收據(jù)，盡管雙方?jīng)]有簽訂商品房買賣的正式合同，但王女士已經(jīng)履行了全部合同義務。在這樣的情況下，開發(fā)商對自己一房二賣的行為作出自己不違約的抗辯，沒有事實根據(jù)也沒有說服力，無法推卸自己的違約責任。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，一房二賣，應當承擔懲罰性賠償金的加重責任。王女士提出的訴訟請求，法院應當予以支持。由于開發(fā)商惡意違約，買房人獲得了近40萬元的懲罰性賠償，好像不太公平，但實際上是公平的。同時，房地產(chǎn)開發(fā)商也應當記住這個教訓，一房二賣其實僅僅多得了5萬元價金，但承擔惡意違約的懲罰性賠償金卻達到39萬多元，里里外外損失了34萬元?？梢姡_發(fā)商“一女二嫁”惡意違約的后果并不那么舒服！
汕頭飛行員辭職應承擔違約責任
□案情
南方航空公司汕頭公司飛行機長程俊從2000年進入南航汕頭公司工作，先后在南航珠海飛行訓練中心和珠海翔翼航空技術有限公司進行訓練，2007年初任機長。2007年3月，程俊以需要回原籍照看家人為由提出辭職，并于當年4月11日開始不再飛行。發(fā)生爭議后，勞動爭議仲裁委員會裁決，程俊應支付培訓費、違約金236萬余元。程俊隨后起訴到汕頭市龍湖區(qū)法院，要求解除雙方勞動合同，并要求南航汕頭公司依法辦理解除勞動合同關系的相關手續(xù)。南航汕頭公司也在法定期限內起訴，要求程俊支付賠償金和違約金計600余萬元。
法院審理認為，程俊已提前30天告知了南航汕頭公司，辭職報告也明確提出要解除勞動合同關系，符合法律規(guī)定，勞動合同應予以解除。飛行員具有特殊性，屬于高技能人才，需要長時間的能力培養(yǎng)過程和持續(xù)的能力保持過程。程俊在錄用后進入南航汕頭公司，經(jīng)歷了多次培訓，技術標準提升為機長，南航汕頭公司付出了培訓費用，程俊在解除勞動合時應當予以補償。因此，程俊應支付相應的違約金。判決解除雙方勞動合同，程俊支付南航汕頭公司培訓費161萬元和違約金43萬元，南航汕頭公司為程俊辦理人事關系轉移手續(xù)，將飛行執(zhí)照、飛行記錄本和航空人員健康記錄交中南地區(qū)航空管理局暫存保管。程浚上訴。2008年8月，汕頭市中級法院終審判決，駁回上訴，維持一審判決。
□點評
飛行員辭職糾紛，法院判了很多案件，大多數(shù)都是本案的判法，由飛行員承擔違約金和培訓費用。但也有的法院判決“零賠付”，例如北京市順義區(qū)法院2008年8月就判決一起飛行員要求解除合同而不支付違約金的案件。我沒有進行全面調查，不能就斷言哪個判得對，只說本案。程浚在經(jīng)過培訓剛剛提升為機長后，就提出辭職，顯然是違約行為。航空公司培訓一個機長，付出的代價是極高的，如果提出辭職而不承擔培訓費和違約金，顯然是不公平的。這是不是有點像球隊俱樂部的“轉會”？對于這樣的民事糾紛，如果能夠考慮一個類似于“轉會”的制度，好像更符合這種專業(yè)的實際情況。
北京棗核硌壞假牙也應賠償嗎
□案情
2007年7月1日，王女士在北京某餐飲公司就餐時，被餐廳提供的食物蜜棗中的棗核將其假牙硌壞。當時，該餐飲公司負責人張明為王女士出具了書面證明，認可事實經(jīng)過，并同意支付因此造成的損失。王女士到口腔醫(yī)院就診，支付醫(yī)療費2395．40元，兩次持單據(jù)要求被告賠償，均遭拒絕。王女士起訴，要求被告賠償醫(yī)療費并承擔訴訟費。
北京市西城區(qū)法院認為，原告作為消費者在購買、使用商品和接受服務時依法享有人身安全不受損害的權利。被告作為提供餐飲服務的企業(yè)，有向消費者提供符合安全標準食品的義務。但被告提供的食物致使原告牙齒損壞，應就此承擔民事賠償責任。被告公司時任經(jīng)理書面承諾可在原告就醫(yī)后予以賠償，原告憑醫(yī)療費發(fā)票要求被告賠償醫(yī)療費，符合法律規(guī)定，予以支持。故于2008年9月判決被告賠償原告醫(yī)療費2375．40元，案件受理費25元由被告承擔。
□點評
棗核硌壞牙齒，究竟應不應當賠償，要看怎么說。如果就一般情況而言，棗有核是應知事實，吃棗應當防止被棗核硌牙，是個一般常識。難道飯店、餐廳對“棗有核防止硌牙”也需要對顧客進行警示、忠告嗎？顯然不是這樣。因吃棗而使牙齒硌壞，原因在于食客的不注意或者粗心，而非餐廳提供的食物不合格，亦非沒有經(jīng)過警示說明所致。既然如此，吃棗被棗核硌壞牙齒，就找不到飯店、餐廳，更說不上應當承擔賠償責任。如果說既然飯店曾經(jīng)答應予以賠償，現(xiàn)在反悔而不賠償，請求法院兌現(xiàn)承諾，倒還有一點道理。不過，承諾歸承諾，是否承擔賠償責任，應當確定被告是否構成侵權責任。沒有構成侵權責任，說什么都不應當賠償，因為它不公平！只有一種情況可以判決賠償，那就是飯店、餐廳提供的棗是無核或者去核，并絕對保證不會硌牙，放心吃吧，硌牙我賠償。不過這種情況較為少見。因此，我對這個案件的判決稍有那么一點不同意見，不知各位讀者意下如何？
新疆丈夫彌留之際妻子自擬代書遺囑無效
□案情
1997年，陳某與萬某雙方在各自喪偶后再婚，當時雙方均已老年，膝下有兒有女。
2004年4月底，陳某被診斷為肺癌。2007年3月15日下午，萬某持一份自己草擬的遺囑，其內容為“陳某在與萬某結婚前所購的一套住宅樓由萬某繼承”，讓所在社區(qū)的工作人員重新抄寫一份，與社區(qū)的兩名工作人員一起來到醫(yī)院，由社區(qū)工作人員把遺囑給陳某讀了一遍，讓陳某在遺囑上簽名。陳某簽名后，萬某又握住陳某的手在遺囑上捺了手印。陳某從宣讀遺囑內容到社區(qū)工作人員離開，一直沒有開口說話。12天后陳某病逝，陳某的子女和萬某為繼承房子而訴訟到法院。
新疆生產(chǎn)建設兵團農九師中級法院審理認為：遺囑只能由遺囑人獨立自主做出，不能由他人輔助或代理。萬某提供的代書遺囑，不符合由遺囑人口述他人代為書寫的形式要件要求，也不符合應當由兩個以上見證人在場見證代書遺囑全過程的法律規(guī)定。見證人只見證了陳某簽字的過程，沒有見證代書遺囑的全過程，且遺囑宣讀后陳某沒有開口說話，也沒有用其他方式表達自己的意思，結合陳某當時的身體狀況，沒有充分證據(jù)證明遺囑的內容確系本人的真實意思，判決萬某在陳某彌留之際所立代書遺囑無效，代書遺囑爭議的房產(chǎn)按照法定繼承規(guī)則進行繼承。
□點評
本案的遺囑確實有問題，具體的問題已如法院判決書所云，均無疑議。我選擇本案，著眼點在于萬某代書遺囑上。在再婚夫妻之間的遺產(chǎn)繼承，歷來容易發(fā)生糾紛，很少有風平浪靜的。其原因是，再婚時間較短，各自的子女害怕遺產(chǎn)被繼母（或者繼父）搶占。本案中，萬某出于得到更多遺產(chǎn)的目的，為被繼承人代書遺囑，并邀請見證人見證，用心良苦。但是，代書的遺囑無法確定是被繼承人生前的真實意思表示，法院自然不能認定遺囑有效，因此，宣告遺囑無效是必然的，應當按照法定繼承規(guī)則進行。
不過，這個案件倒告訴我們，中國人不習慣生前立遺囑的做法應當糾正。本案中的陳某病重多年，應當早有準備，事先備好遺囑，就不會出現(xiàn)這樣的問題。如此以來，家庭糾紛也就會少得多，社會自然和諧。
