發(fā)布時間：2022年04月15日 06:21:32分享人:邋遢小子來源:互聯(lián)網4
獨立擔保合同的效力研究蔣瑩引言近年來，國內商業(yè)銀行已普遍適用獨立擔保條款的合同，而我國《擔保法》和《物權法》鮮明地表達了當事人不能通過合同約定獨立性擔保物權的立法態(tài)度。最高院（1998）經終字第184號終審判決表明了獨立擔保只能在國際商事交易中使用的立場。但是，如果當事人在國內市場中約定了獨立擔保，是否要絕對地認定該約定無效并判令獨立擔保人承擔締約過失責任？擔保實務與審判實踐的分歧引發(fā)我們思考獨立擔保合同的效力。一、獨立擔保合同的概念、特征和相關國際規(guī)則“獨立擔保,指的是一種與基礎合同執(zhí)行情況相脫離,一旦出具后,其效力不依附于基礎合同的擔保。其付款責任僅以獨立擔保自身條款為準。擔保人開出擔保的行為與受益人接受擔保的行為構成了兩者之間不依附于基礎合同而獨立存在的一種新的合同關系”。[1]就其本質來說，是保證人基于主合同債務人的申請，對主合同債權人在債務人不能清償債務時的一種無條件的獨立于基礎合同關系的承諾，只要債權人在規(guī)定的期限內提出的書面索賠或符合規(guī)定要求的單據，保證人即應向其支付約定金額或約定金額以內的款項。獨立擔保具有如下法律特征：一是獨立性。獨立擔保合同獨立于其所擔保的“基礎合同”，它不僅有自身的有效期限和擔保金額，而且還有自身的變更和消滅原因，一經出具即應按其條款對受益人承擔擔保責任，而不以基礎合同是否有效或履行為前提。獨立擔保的這一特性，從根本上顛覆了擔保的“從屬性”特點。二是抽象性與單據性。擔保的抽象性是指獨立擔保合同與基礎合同相互分離、相互獨立，不因基礎合同無效或有瑕疵而受影響。而傳統(tǒng)的保證合同則是從屬性、非獨立的合同，它依賴主合同的存在而存在，不具有抽象性。擔保的單據性是指出具獨立保函法律行為的特征與跟單信用證和票據、付款等法律行為極其相似，獨立擔保人在獨立擔保業(yè)務中處理的也只是單據。三是無條件性與不可撤銷性。國際間的銀行保函通常有“無條件與不可撤銷”的表述，國際商會的相關文件也肯定了“無條件與不可撤銷”的表述的有效性。國際間通常認為約定有“無條件與不可撤銷”條款的擔保合同應解釋為獨立擔保合同。不可撤銷也不是獨立擔保的特有屬性，但是獨立擔保一定是不可撤銷的。四是非典型性。傳統(tǒng)的保證合同是由法律規(guī)定的典型的合同，那么獨立擔保合同則是一種非典型合同。獨立擔保合同在法律上尚未被確定一定的名稱和規(guī)則，而是規(guī)定了可以由合同的當事人依意思自治原則、在法律許可范圍內確定其獨立于基礎合同的具體內容。獨立擔保有合同型的獨立擔保,以獨立保證合同為其著例，也有單方行為型的獨立擔保,如信用證、獨立保函、備用信用證、票據保證等。獨立擔保開始于20世紀五六十年代，是二戰(zhàn)后為適應當代國際貿易發(fā)展的需要，對傳統(tǒng)附隨性擔保制度進行“顛覆”，由銀行和商業(yè)實踐的發(fā)展而逐步確立起來的一種新型的擔保制度，并逐步成為國際擔保的主流和趨勢。聯(lián)合國于1995年11月通過了《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》，首次將獨立擔保清晰明確地予以規(guī)范。在此之前涉及到獨立擔保的還有1992年國際商會《合同擔保統(tǒng)一規(guī)則》,1992年國際商會《見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》等。而我國對于涉外商事交往中獨立擔保的相關法律規(guī)定有：1996年中國人民銀行修訂的《境內機構對外擔保管理辦法》,它明確將備用信用證作為銀行對外擔保的方式；1998年國家外匯管理局頒布的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第7條在對外擔保上也規(guī)定有“對外擔保合同另有約定的，按照約定”的內容。這些法律法規(guī)和規(guī)章顯然賦予了我國獨立擔保的合法性，也證明了獨立擔保在涉外經濟交往中的廣泛應用。但是在非涉外案件的審判實踐中,對獨立擔保則存在兩種不同意見，一種意見認為，在國際貿易或者融資活動中,合同當事人可以約定擔保合同的性質，因此我國也應對獨立擔保的效力予以確認，并與從屬性的擔保制度并存。另一種意見認為，獨立的、非從屬性的擔保合同只能適用于涉外經濟貿易、金融等國際經濟活動中，而不能適用于國內經濟活動。二、當前我國擔保實務和司法實踐中獨立擔保合同的現(xiàn)實地位（一）獨立擔保合同在擔保實務中的地位在我國，很多擔保合同中都會作以下的約定，如“不論主合同是否有效，均不影響擔保合同的效力”、“擔保人無條件地、不可撤銷地向債權人承諾，保證及時償付所有的到期債務”、“不論主合同條款是否有效，均不影響擔保條款的有效性”等。從以上這些約定可以看出，當事人都有將保證的內容約定為獨立擔保的意思表示。對于債權人來說，設定獨立擔保當然能夠更好地保護自己的債權。浙江省農村合作銀行統(tǒng)一印制使用的《保證借款合同》第八條特別約定：“本合同主合同若無效，但保證條款仍有效，且保證人對貸款人在主合同無效情況下的一切債權（權利）仍按本合同約定承擔連帶保證責任”；“貸款人依法轉讓債權，保證人仍需按本合同約定承擔連帶保證責任”。這樣的表述，完全符合獨立擔保的構成特征。其他如交通銀行等商業(yè)銀行在各自的保證合同格式文本中也有類似表述。獨立擔保在國內經濟活動中的運用還是較為廣泛的，在涉外經濟交往中更是如此，信用證、備用信用證、銀行保函，都是獨立擔保的典型代表。2、我國相關法律法規(guī)對獨立擔保合同的規(guī)定我國《擔保法》第五條第一款規(guī)定“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”。很多人認為，該款可以理解為我國是允許獨立擔保有效存在的。但我國《物權法》第一百七十二條第一款規(guī)定，“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！边@條也為獨立擔保的存在提供了法律空間，但與《擔保法》的規(guī)定相比，兩者存在顯著區(qū)別：《物權法》將獨立擔保的效力僅僅限于“法律另有規(guī)定”，而不是《擔保法》所規(guī)定的雙方約定?！皳：贤侵骱贤膹暮贤?，主合同無效，擔保合同無效”，《擔保法》第五條第一款的前半句明確了主合同與擔保合同之間的從屬關系。但后半句“擔保合同另有約定的，按照約定”，該約定是否是主合同與擔保合同之間從屬關系的約定？如果擔保合同中約定主合同無效時擔保合同的效力不受影響，這樣的約定是否有效？若從法條的字面上看，即對該款作文義解釋，這似乎是確認在當事人另有約定的情形下，主合同的效力與擔保合同的效力可以不具有從屬關系，兩合同的效力相互沒有影響。但是，若作此理解，則“另有約定”的概念過于寬廣——主合同與擔保合同是互不影響的兩個合同，只要當事人約定，擔保合同的效力便不受制于主合同的效力，主合同與擔保合同之間存在的內在關聯(lián)性將無從體現(xiàn)?！耙驗楹贤欠裆В枰煞勺鞒鰞r值判斷，依法應由法院或者仲裁機關確定，不能由當事人自行約定。因此，如果保證合同不符合法定生效要件，即使合同中有這種特別約定，保證合同也應認定為無效。”[2]如果對該款作限制性解釋，主張此處“另有約定”應當理解為在主合同無效的情況下，當事人約定擔保人對無效合同的后果負擔保責任，這也就是說擔保合同約定的內容是因主合同無效而應產生的責任承擔擔保責任，這樣就彌補了文義解釋說對主合同與擔保合同內在關聯(lián)性的忽略。筆者認為，該“另有約定”的意思應該是，否定從合同的效力受制于主合同的效力，但是同時約定擔保人對債務人因主合同無效而應承擔的責任承擔擔保責任。擔保人對主合同債權所承擔的擔保責任是對主合同債務人履行債務的擔保，因主合同無效所承擔的擔保責任是在主合同無效時對債務人承擔責任的擔保，兩者的性質是截然不同的?！段餀喾ā返谝话倨呤l第一款是對與擔保合同的從屬性作的進一步的明確規(guī)定。該款第三句中“法律另有規(guī)定的除外”的意思是，除非法律特別規(guī)定了擔保合同不因主債權債務合同的無效而歸于無效，否則當事人對于擔保合同是否是主債權債務合同的從合同不能自行約定。所謂的“法律特別規(guī)定”，如《物權法》第二百零三條第二款規(guī)定：“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍?！奔醋罡哳~抵押權并不從屬于其中某一個債權的，如果某一個債權無效，最高額抵押權并不因此而無效?！胺闪碛幸?guī)定的除外”亦排除了當事人之間約定債權債務關系合同和擔保合同之間是否具有主從關系的可能性。《物權法》第一百七十八條規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”這進一步表明，我國現(xiàn)行法沒有采取物權行為獨立性與無因性理論?！稉７ā匪痉ń忉尩谄邨l和第八條關于擔保合同無效的責任的規(guī)定，對于主合同無效，只有“主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效”情況下的責任分擔，而未列出“主合同無效，擔保合同仍有效”和“主合同無效，擔保合同(非因主合同無效但)也無效”的情況。這表明在司法解釋制定者看來，主合同無效導致?lián)：贤瑹o效是必然的。最高人民法院的法官在《擔保法》的司法解釋中講到：“擔保法是承認獨立擔保的法律地位。獨立保證是適應國際商業(yè)界和金融界的商業(yè)實踐和國際慣例而產生的一種新類型的擔保方式?！盵3]但就目前而言，我國法律并未明確賦予國內獨立保證合同合法地位。3、當前司法實務中對獨立擔保合同效力的認定在司法實踐中，最高人民法院屢次以判決的形式，否定了獨立擔保在國內運用的有效性。最著名的有最高人民法院在1998經終字第184號（湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同案）的判決書中指出：“擔保合同中雖然有本擔保函不因委托人的原因導致代理進口協(xié)議書無效而失去擔保責任的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效?！盵4]“我國雖不以判例法為淵源，但最高人民法院曾多次指出，其判例可供各級人民法院借鑒。此類案例亦必將為各地人民法院所參考，從而形成在司法上普遍地否定獨立擔保的局面?！盵5]三、對獨立擔保合同效力認定的相關司法建議（一）否定獨立擔保合同效力的弊端及承認獨立擔保合同效力的必要性1、否定獨立擔保合同效力將導致國內外對同一問題的法律認定不一，不符合社會主義市場經濟法律體系統(tǒng)一的要求，亦不利于與國際接軌。否定獨立保證合同效力，不僅導致國內外對同一問題的法律認定不一，而且使國內也存在“同保不同效”的問題。我國目前除了大陸地區(qū)外，還有港、澳，臺地區(qū)，雖然香港和澳門已經屬于我國特別行政區(qū)，但目前在國家對外擔保的管理上，仍然將在香港和澳門的機構列入“境外機構”，因此，上述三地區(qū)的擔保屬于對外擔保。對內對外采用兩套法制是計劃經濟遺留的弊端，不能適應經濟發(fā)展的需求,而且還有國內國外差別待遇之嫌。如今我國已加入WTO，經濟的一體化、全球化要求法律的統(tǒng)一。否認國內獨立擔保的理由是獨立擔保易發(fā)生欺詐和濫用權利的弊端，然而這種風險在國際經濟活動中并不比國內少。法律統(tǒng)一是社會主義市場經濟的內在要求，盡管獨立擔保制度存在一些弊端，但可以通過采取相應的措施加以完善，而不能因噎廢食。2、否定獨立擔保合同效力打破了債權人與保證人之間的利益平衡。絕對地否定獨立擔保的做法是極端的，認為獨立擔保損害了保證人的利益，實則對保證人利益的過分偏袒。獨立擔保雖十分嚴厲，但只要在合同條款中清楚地顯示其嚴厲性，并且保證人樂意接受，就不能說損害保證人的權利。相反，獨立擔保充分利用保證人的信用資源，在最大限度地保障債權人利益的同時，也最充分地體現(xiàn)了擔保的作用和效能。但根據《擔保法》司法解釋的規(guī)定，除非債權人無任何過錯，即主合同有效且債權人對無效擔保無過錯，而這在獨立擔保中幾乎是不可能的，保證人只承擔補充賠償責任，即對債務人不能清償?shù)膫鶆詹糠殖袚糠仲r償責任，而非連帶賠償責任。按照獨立擔?！B帶責任保證——一般保證這一通常的對保證方式嚴厲程度由高到低的排序，這一規(guī)定實際上已將獨立擔保連降兩級。對個案而言，明顯地偏向了保證人的利益。而就長遠來看，因擔保的功效無法充分發(fā)揮，也間接地損害了保證人的信用。3、否定獨立擔保合同效力容易引發(fā)信用危機。對于獨立擔保，最高人民法院完全不考慮個案的情形不同，以合同可能帶來的負面作用為由否認合同的效力，現(xiàn)實打擊面太大。若以合同約定“主合同無效，擔保合同仍有效”作為獨立擔保成立的標準，則國內銀行的貸款擔保幾乎全都是獨立擔保。當貸款的保證人知曉了獨立擔保無效時其承擔的不過是次于債務人責任的補充賠償責任，商業(yè)趨利性必將導致保證人不肯再主動履行債務人不能清償借款時代為償款的義務，信用危機將全面爆發(fā)，銀行貸款呆賬壞賬將急劇增加。否定獨立擔保的效力本是基于債權人與債務人可能實施欺詐而損害保證人利益的考量，但絕對否定獨立擔保效力的做法極有可能導致另一個極端——在沒有有效證據證明債務人與獨立擔保人串通的情況下，損害債權人的利益，這顯然是極不公平的。（二）承認獨立擔保合同效力的可行性分析1、承認獨立擔保合同效力符合意思自治原則，這是承認獨立擔保合同效力的理論基礎。私法自治是民法的一項基本原則，獨立擔保合同效力的認定也應堅持當事人意思自治原則。因為擔保法上的權利是一項私法權利，除非法律另有強制性規(guī)定或出于公共利益的考慮，法院不應對當事人的訂約自由加以限制。當事人意思自治表現(xiàn)在獨立擔保中，就是保證人通過不可撤銷擔保合同條款的約定放棄了法律賦予其的抗辯權，只要不違反法律的強制性規(guī)定，其效力是沒有問題的。2、承認獨立擔保合同效力符合當前相關法律的規(guī)定，這是承認獨立擔保合同效力的法律依據。從目前的立法上看,獨立擔保的效力與基礎合同分離符合我國《擔保法》第5條的規(guī)定，即主合同無效，擔保合同另有約定的，從其約定。且我國《合同法》第四條明確規(guī)定“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”，這一條款確認了合同自由原則，賦予合同當事人依法享有選擇合同內容的自由，因此應當充分尊重當事人享有的合同自由及意志自由。此外根據我國《合同法》第五十二條之規(guī)定，若獨立擔保本身不具有該五種情形之一，僅因為主合同無效而輕易否定其效力，顯然與《合同法》第五十二條是不相符的。3、一概否認獨立擔保在國內的有效性不適應經濟發(fā)展的需求，這是承認獨立擔保合同效力的現(xiàn)實需要。雖然最高法院對國內獨立擔保的有效性持謹慎態(tài)度,但現(xiàn)在全國有許多案件涉及獨立擔保,各地法院判決也并非一致,有的地方實際上已經承認獨立擔保在國內的有效性。（三）對獨立擔保合同效力認定的司法建議確認獨立擔保合同的效力，首先需要判別一個擔保合同是否是獨立擔保合同。一個獨立擔保合同的成立應當同時具備實質要件和形式要件。實質要件包括：獨立擔保必須具備擔保的基本要求，即獨立擔保人向債權人承諾在債務人未能履行債務或不能清償債務時，替代債務人清償債務或承擔責任；同時獨立擔保必須具有很強的獨立性，不同于普通擔保的附隨的法律屬性，擔保人喪失先訴抗辯權和對主債務人的一切權利，無條件的向主債權人承擔擔保責任。形式要件包括：合同寫明是擔保合同或者與之相類似的名稱，并且未在內容中引用基礎合同，也沒有引用保證的有關法律，但并不是引用了基礎合同就不構成獨立擔保，關鍵看是否以主合同的成立有效為前提，保證人是否可將主合同債務人的抗辯權作為自己向債權人的抗辯權。當一個擔保合同是獨立擔保合同時，一般不應當輕易否定其效力。獨立擔保因當事人放棄撤銷權而有效或只是部分無效時，均涉及保證人如何承擔保證責任的問題。當主合同有效時，獨立擔保合同有效，獨立擔保的保證人的責任與債務人承擔責任的順序并無區(qū)別，即二者處于同一順序，保證人負連帶責任，保證人承擔責任的范圍是主合同債務；主合同無效時，獨立擔保合同有效，此時保證人承擔責任的順序仍然同債務人承擔責任的順序，但擔保人承擔責任的范圍為債權人的損失，此時債務人的責任性質為締約過失責任，保證人仍承擔的擔保責任已不再是合同之債的擔保，但擔保之債的類型原本就不限于合同之債，《擔保法》司法解釋第一條更明確了這一點。此外，獨立擔保合同條款往往是債權一方提供的格式條款，尤其當債權人是銀行時，在對其效力進行認定時還應當按照《合同法》第三十九、第四十條、第四十一條的有關規(guī)定進行處理。（四）對物權法擔保編司法解釋的建議1、當事人可以約定主合同無效時，保證合同仍然有效，但不得違反擔保法第5條第2款和第26條的規(guī)定；2、主合同無效而保證合同仍有效時，保證人對債務人應當承擔的賠償責任仍負保證責任；3、當事人僅約定主合同無效而保證合同仍然有效，未約定保證責任形式或約定不明的，視為保證人承擔連帶責任。
[1] 鄒小燕、朱桂龍：《銀行保函及案例分析》，中信出版社1993年版，第127頁。.[2] 白彥：《獨立擔保制度探析》，載于《北京大學學報(哲學社會科學版)》第40卷第2期，2003年3月。[3]李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵：《關于適用〈中華人民共和國擔保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年第1版，第29頁。[4] 李國光：《經濟審判指導與參考·第2卷》，法律出版社，2000年版，第298頁。[5] 楊志軍：《質疑獨立擔保無效說》，載于《河北法學》第21卷第4期，2003年7月。
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