愛華網(wǎng)案情介紹：
余某2010年3月網(wǎng)上看到某公司發(fā)布的招聘信息并與同月9號開始上班。工作內(nèi)容為某公司提貨送貨，每個月工資為1500，沒有書面的勞動合同，也沒用工作證等書面的能證明余某與某公司的勞動關(guān)系，每月結(jié)算工資都是現(xiàn)金支付。
審理結(jié)果及依據(jù)：
本案經(jīng)過仲裁、一審、二審最終確認勞動關(guān)系，余某提供證人證明其在某公司工作，并提供其為公司開出送貨違章被處罰的記錄，及與公司電話通話記錄。某公司辯稱余某不是其公司員工，并提供證人，但證人證明前后矛盾法院不予踩信。法院最終確認了余某與某公司的勞動關(guān)系。
法理分析：
勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位之間形成的關(guān)于勞動的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系可分為勞動合同關(guān)系和事實勞動關(guān)系。根據(jù)《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同?！彪S著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，各種不規(guī)范用工現(xiàn)象大量出現(xiàn)，一些用人單位故意不與勞動者簽訂勞動合同，但雙方已形成事實勞動關(guān)系。由于沒有訂立勞動合同，加大勞動者維權(quán)的難度，影響社會和諧，要解決事實勞動關(guān)系的認定，首先要弄清什么是勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的基本特征。勞動關(guān)系是勞動者與用人單位在實現(xiàn)勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系，是指勞動關(guān)系的雙方當事人在建立或變更勞動關(guān)系時，沒有按照勞動法的有關(guān)規(guī)定簽訂書面的勞動合同，但雙方之間又存在勞動關(guān)系的一種事實狀態(tài)。其基本特征可以概況為：
1.勞動關(guān)系的主體是特定的，即一方是勞動者，另一方是用人單位。勞動者是指具有勞動能力，以從事勞動獲取合法勞動報酬的自然人。自然人要想成為勞動者，須具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，凡年滿十六周歲有勞動能力的公民是具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民，也就是說除法律有特殊約定外，勞動者的法定最低就業(yè)年齡為十六周歲，任何單位不得與未滿十六周歲的公民發(fā)生勞動關(guān)系。對有可能危害未成年人健康、安全的職業(yè)最低年齡不應低于十八周歲。用人單位是指依法使用和管理勞動者并給付其勞動報酬的單位。根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位可以是依法成立的企業(yè)、事業(yè)單位、國家機關(guān)和社會團體，也可以是個體經(jīng)濟組織。作為勞動關(guān)系主體的用人單位需要有用人權(quán)利能力和用人行為能力，用人權(quán)利能力和用人行為能力是一致的，始于用人單位依法成立或核準登記之日，終于用人單位解散、撤銷之日。如果不具備上述條件則適用《勞動法》關(guān)于無效關(guān)系的規(guī)定來處理。
2.勞動關(guān)系的內(nèi)容是在勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系，并具備合法性。在事實勞動關(guān)系中，勞動給付行為是證明勞動關(guān)系存在的重要標準。如果雙方簽訂了合法的勞動合同，有書面合同可以證勞動關(guān)系的存在，而在事實勞動關(guān)系中，不存在書面勞動合同，只能依據(jù)勞動者的勞動來認定雙方的關(guān)系。勞動者提供的勞動同時需具備合法性，如果從事的是非法勞動，則應按無效勞動關(guān)系進行處理。3.勞動關(guān)系具有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的屬性。“由于勞動力的存在和支出與勞動者人身不可分離，勞動者向用人單位提供勞動力實際上就是勞動者將其人身在一定限度內(nèi)交給了用人單位”，其應當親自參加勞動，遵守用人單位的規(guī)章制度，按照用人單位的要求進行勞動，同時用人單位要給勞動者提供符合要求的安全衛(wèi)生條件。勞動者向用人單位提供的勞動是有償勞動，用人單位是需要向勞動者支付報酬的，勞動者提供自己的活勞動換取勞動報酬的特點決定了勞動關(guān)系具有財產(chǎn)關(guān)系的屬性。
4.勞動關(guān)系具有平等性和隸屬性特點。勞動者與用人單位在建立、變更、終止勞動關(guān)系時，地位是平等的，是依照平等自愿、協(xié)商一致的原則建立的，具有平等性。但是勞動關(guān)系一旦確立，勞動者一方就從屬于用人單位的指揮和調(diào)度，雙方形成了管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，勞動者就成為用人單位的職工。“勞動者必須依照勞動規(guī)則、管理制度的要求從事勞動，而用人單位則成為勞動力的支配者和勞動力的管理者，這種指揮與服從、管理與被管理的勞動關(guān)系具有從屬性的特征”。
在實務(wù)中，在具體認定勞動者與用人單位之間形成的勞動關(guān)系是否屬于事實勞動關(guān)系，筆者認為應該從以下幾方面考慮：勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二條“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！钡诎耸l“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。”為了解決實踐中存在的問題，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號。一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。為了有利于實踐操作，該通知具體規(guī)定了認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。對于上述第(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證，用人單位不會輕易提供給勞動者，勞動者要多一個心眼，沒有發(fā)生勞動爭議前就要注意設(shè)法收集這些證據(jù)，沒有原件而有復印件也比空口無憑主動些。對于第(二)項的證件一定要保存好。對于第(五)項則要充分利用，證人必須是同事或其他知情人，證人要兩人以上，而且一定要出庭作證。還要注意憑證第(五)項中的“等”字，即不局限于所列舉的五類憑證，還有其他足以證明的證據(jù)，如勞動者個人所作的開會記錄、工作記錄以及涉及工作內(nèi)容的日記等等。有了證據(jù)，勞動者可以向所在地縣級以上勞動行政主管部門的勞動監(jiān)察機構(gòu)反映，尋求幫助解決。也可直接向勞動爭議仲裁委員會申訴，請求認定事實勞動關(guān)系成立，裁決用人單位向勞動者承擔支付被拖欠的工資等相關(guān)責任。
事實勞動關(guān)系的法律效力如何呢？筆者認為，事實勞動關(guān)系效力的認定應從現(xiàn)有法律規(guī)定，并結(jié)合國內(nèi)外的勞動法基本理論進行分析。《勞動法》第十六條第二款規(guī)定“建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同”，第十九條規(guī)定“勞動合同應當以書面形式訂立”，雖然上述用詞是“應當”，但并非意味著沒有簽訂書面的勞動合同就是無效的，我們應將上述規(guī)定理解為倡導性規(guī)定更為合適，其目的主要是方便發(fā)生糾紛時雙方當事人可以比較容易舉證，有利于糾紛的快速解決，當然我們亦不否認用人單位或勞動者故意不簽訂勞動合同應受到行政處罰。實際上，我國立法趨勢是盡量維護合同效力，無論是書面合同還是口頭合同，例如最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第九條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力”，故雖然很多法律規(guī)定當事人“應當”簽訂書面合同，但如果沒有規(guī)定其未生效條件的，不應認定其為無效。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二條規(guī)定“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”，依此規(guī)定，事實勞動關(guān)系的有效性得到了確認。從上述分析來看，事實勞動關(guān)系的效力應認定為有效是有法律及法理依據(jù)的。
在明確事實勞動關(guān)系為有效的提前下，應解決兩個相關(guān)問題：一是既往勞動關(guān)系中雙方的權(quán)利、義務(wù)問題；二是勞動關(guān)系今后的存續(xù)問題。既往勞動關(guān)系關(guān)系應依據(jù)勞動法的相關(guān)規(guī)定得以確認，勞動者在事實勞動關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)的各項權(quán)益應得到保障，任何一方若終止事實勞動關(guān)系，應依法履行提前告知的義務(wù)，用人單位解除勞動關(guān)系亦應根據(jù)相關(guān)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償金，各種勞動保險、社會保險均應依據(jù)勞動法的相關(guān)規(guī)定進行處理。勞動關(guān)系今后的存續(xù)問題，雙方應在糾紛發(fā)生后進行重新協(xié)商，履行勞動合同的簽訂、續(xù)訂或終止手續(xù)，同時應依據(jù)法律規(guī)定對不簽訂書面勞動合同的當事人予以處理。
