愛華網(wǎng)論行政行為的公定力
「內(nèi)容提要」本文認為，行政行為對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力即公定力。公定力并非源于行政主體的自我確信、法律關(guān)系的穩(wěn)定性或既得權(quán)利的保護，而源于包括相對人在內(nèi)的社會對行政主體作為公共利益代表者、維護者和分配者的一致信任。本文指出，任何行政行為都具有公定力，認為無效行政行為不具有公定力的“有限公定力說”必將導(dǎo)致政治上的無政府主義、破壞行政法治所要求的良好秩序和損害公共利益，并將置相對人無所適從的境地、使其承擔(dān)不公平的法律責(zé)任。本文認為，行政行為的公定力支配著行政行為的其他效力規(guī)則、其他主體的意思表示規(guī)則、行政救濟規(guī)則和民事糾紛的處理規(guī)則，不僅是一個基本的行政法原理，而且也是由眾多行政法規(guī)范所綜合體現(xiàn)的行政法精神。
一、公定力序說
在大陸法系國家，行政法是作為公法的一個重要法律部門而存在的。在我國，行政法也是作為區(qū)別于民商法而存在的一個獨立部門法。這種區(qū)別是多方面的。就行政行為與民事法律行為[1]而言，“行政行為最重要的特色在于，盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對方仍有服從的義務(wù)?！盵2]行政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。正如日本學(xué)者杉村敏正教授所指出的，“行政處分之公定力謂，即令行政處分本身應(yīng)具備之法律要件是否齊全尚成疑問，在有權(quán)限之行政機關(guān)或法院于依法令所定之程序確定其為不生效力之前，要求任何人均應(yīng)認其為具有拘束力之適法妥當(dāng)之行政處分之力；行政處分因具有這樣的公定力，任何人均不得以自己之判斷而否認其拘束力?！盵3]行政行為的這一法律效力是民事法律行為所不具有的。在民事法律關(guān)系中，一方當(dāng)事人所作的意思表示，即使是一種單方面的意思表示（如合同的解除、親權(quán)人對兒子居所的指定），另一方當(dāng)事人認為該意思表示缺乏相應(yīng)要件的，在法院作出有效判決前，就沒有予以承認的必要。
行政行為的公定力不僅是一個基本的行政法原理，而且也是一種由眾多行政法規(guī)范所綜合體現(xiàn)的行政法精神，支持著一系列法律規(guī)則。然而，對行政行為的公定力并沒有一個特定的法律規(guī)范加以明確規(guī)定，同時我國的行政法學(xué)起步很晚，因而在理論上多年來對這一問題未能予以充分重視，甚至存在著一些將公定力與確定力相混淆的不正確的提法，[4]在實踐中也普遍存在著漠視行政行為的公定力和行政權(quán)威的現(xiàn)象。直到最近，個別行政法學(xué)論著才對行政行為的公定力作了簡要討論。[5]因此，認真、深入地研究行政行為的公定力，對于行政法基本原理的奠定，相應(yīng)法律規(guī)則的建立，行政權(quán)的充分尊重，法律的準確適用，案件性質(zhì)的認定和責(zé)任的承擔(dān)，都具有重要的意義。
二、公定力的理論依據(jù)
行政行為為什么具有公定力？德國行政法學(xué)的奠基人梅耶爾（Otto Mayer）和當(dāng)代行政法學(xué)者福斯特霍福（ErnstForsthoff）提出了“自我確信說”。他們認為，法律是具有強制力和約束力的；合法的行政行為與合法的判決一樣，其法律效力來源于法律；對有爭議的行政行為之所以具有法律效力，是因為作出該行為的行政主體在作出時自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國家賦予的行政權(quán)，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權(quán)力。[6]在當(dāng)代西方法學(xué)中，公定力的通說之一是“法安說”。該說認為，有爭議的行政行為之所以具有公定力，是由于實定法規(guī)范的承認。實定法規(guī)范之所以作這樣的承認，是為了避免行政法所保護的社會關(guān)系的混亂，保護行政主體與相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定和安全。[7]西方學(xué)者對法安說的闡述，是以法國著名公法學(xué)家狄驥的社會聯(lián)帶主義法學(xué)或社會團體主義法學(xué)為理論基礎(chǔ)的。荻驥認為，法律行為作為主體的一種內(nèi)在意志，本身并不具有取得社會承認和保護的法律效力，而是法律規(guī)范即客觀法確認的結(jié)果?？陀^法之所以賦予公務(wù)主體的主觀意志以公定力，是因為公務(wù)主體與公眾之間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作的社會聯(lián)帶關(guān)系。法律的目的和作用就在于保護和促進社會聯(lián)帶關(guān)系即社會秩序，如果法律不確認有爭議公務(wù)行為的公定力就違背了這一目的。[8]在當(dāng)代西方法學(xué)中，公定力理論根據(jù)的另一通說就是“既得權(quán)說”。該說認為，法律之所以承認行政行為的公定力，是為了保護相對人因信任合法行政行為所已取得的權(quán)利和不特定公眾因信任“侵益行政行為”而已取得的權(quán)利。[9]
我們同意當(dāng)代學(xué)者對“自我確信說”的批評，認為該說把公定力認定為凌駕于法律之上的行政行為的固有性質(zhì)，是與行政法治不相容的。[10]對于“法安說”，我們認為它并不是行政行為公定力的理論依據(jù)，而只能是行政行為確定力的理論依據(jù)。公定力的目的是為了使行政行為具有確定力并最終穩(wěn)定已設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政行為的確定力和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定，是行政行為公定力的作用結(jié)果。并且，“法安說”的理論基礎(chǔ)不是社會聯(lián)帶主義法學(xué)，而應(yīng)該是公共利益本位論。行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系。這種利益關(guān)系既具有統(tǒng)一性又具有對立性，在相對立時是以公共利益為矛盾主要方面或本位的。行政法的這一基礎(chǔ)決定著行政法的精神。行政法對個人利益與公共利益關(guān)系的調(diào)整，行政法的價值不在于激化兩者間的對立性，而在于保護和促進這種一致性，使社會有序化并得以持續(xù)發(fā)展。也就是說，當(dāng)個人利益與公共利益不一致時，行政法要求個人利益服從公共利益，并按公共利益的要求來恢復(fù)個人利益與公共利益的一致性。行政行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就蘊含了這種一致性和得到穩(wěn)定的內(nèi)在要求。我們認為，“既得權(quán)說”將“侵益行政行為”的公定力解釋為保護行政主體和相對人以外的第三方即不特定公眾的權(quán)利，是過于勉強的。行政行為是一種旨在設(shè)定行政主體與相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示?！扒忠嫘姓袨椤笔且环N設(shè)定相對人義務(wù)，維護公共利益的意思表示。行政主體和相對人以外的不特定公眾并沒有參加到特定的行政法律關(guān)系中來。與其如此，不如說是為了維護行政權(quán)威，保護公共利益。同時，設(shè)定權(quán)利的意思表示要取得社會的尊重和法律的保護，所設(shè)的權(quán)利必須符合公共利益，而不能因為它是權(quán)利就要受到當(dāng)然的保護。
我們認為，公定力的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)是“社會信任說”。“行政行為被認為是關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告，每一個人都必須承認這種宣告的可靠性，以維護法律的確定性。”[11]合法、公正的行政行為無疑都具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，當(dāng)然具有公定力。但是，當(dāng)行政行為作出后，其合法、公正性存在疑問即引起行政糾紛時，行政行為是否真正具有確定力、拘束力和執(zhí)行力就有待審查。然而，在這期間，由行政行為所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系必將處于不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，當(dāng)事人的權(quán)利能否行使，義務(wù)是否應(yīng)予以履行，是不確定的。這就需要相應(yīng)的解決機制即法律推定。那么，我們應(yīng)作什么樣的推定呢？是推定該行政行為違法不具有法律效力，還是推定該行為合法具有法律效力呢？如果我們推定該行為違法而不具有法律效力，那么就意味著行政主體的意思先定力并不具有任何意義。也就是說，這將賦予相對人或其他組織、機關(guān)的意思表示具有與行政主體相同的法律效力，可以任意推翻或否定行政主體已作的意思表示。那么，任何有效的行政管理或法律秩序?qū)o從談起，行政將陷于癱瘓，公共利益或其他社會成員的個人利益以及該相對人本身的其他利益都將受到嚴重損失。因此，我們只能作合法有效的推定，這在理論上同刑法上的無罪推定的道理是一樣的。這樣，公定力的實質(zhì)也就是行政主體的意思表示所取得的社會保護，即法律對行政行為合法性的推定和社會對行政行為的尊重。
作這樣的推定和尊重，是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。行政行為是行政主體所作的一種意思表示。行政主體是公共利益的代表者、維護者和分配者。公共利益高于個人利益利益。公共利益代表者、維護者和分配者資格的一旦取得，就發(fā)生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對人的效果。行政主體的這種代表資格及其將發(fā)生的效果，是在具體的行政法律關(guān)系發(fā)生之前已經(jīng)得到包括相對人在內(nèi)的社會一致認同和所能預(yù)見的，否則就不可能讓它來代表。這種認同是基于行政主體代表公共利益的真實性和分配公共利益的可能性而得到法律確認的一種有效承諾，具有不可改變性，只有在代表的真實性和分配的公正性完全喪失時才能通過政治變革被解除。它因而也就具有持續(xù)的效力。在它被解除之前，社會都應(yīng)保持對代表者的信任、履行自己的承諾。法律也可以強制要求社會提供這種信任，履行這種承諾。事實上，行政主體也確實真正代表了公共利益，公正地分配著公共利益，作違法和不公正的分配只是一種例外。這種信任承諾是對公共利益代表者資格的信任承諾，而不是對個別意思表示的信任承諾；是全社會而不是個別成員所作的信任承諾。同時，作合法有效的推定，并不意味著使違法的行政行為對相對人最終發(fā)生確定力、拘束力和執(zhí)行力，僅僅意味即使有不公正分配行為的例外存在，個別的社會成員或社會組織都不能撤銷對行政主體所作的信任承諾，而只能在一定的期限內(nèi)，在有確鑿的證據(jù)時，由同樣代表公共利益的有權(quán)的國家機關(guān)按法定程序?qū)υ撔姓袨橛枰苑穸ā?br />三、公定力的界限
行政行為具有公定力。但是，行政行為是否可以不論行政主體本身的瑕疵，或內(nèi)容、形式或程序上的瑕疵，而絕對具有公定力？相反地，萬一行政行為有上述瑕疵，又是否就可以否認它的公定力？這就是行政行為公定力的界限問題。
西方法學(xué)界曾有過許多爭論，并形成了兩大主要學(xué)說，即“有限公定力說”和“完全公定力說”?！坝邢薰φf”認為，行政行為一般具有公定力，但有重大且明顯瑕疵的無效行政行為除外。例如，日本學(xué)者杉村敏正教授認為，“行政處分被承認具有公定力，乃是因為欲求其充分發(fā)揮功能，并冀能經(jīng)由行政處分適時而不遲延公益之實現(xiàn)，避免行政法關(guān)系陷入紛亂；設(shè)若某行政處分有重大違反法規(guī)的瑕疵存在，且該瑕疵客觀上又系明白，這時如果照樣堅持其公定力之理論，恐有過分偏重行政權(quán)利益之譏。”堅持完全公定力，將導(dǎo)致“與個人之自由及權(quán)利之尊重的對立；事實上，那些有重大且為明白瑕疵的行政處分若仍被認為具有公定力，是即強調(diào)行政處分的公定力，且將個人的自由及權(quán)利之限制及侵害過分地要求個人來承擔(dān)。據(jù)此吾人寧謂，凡有重大且明白的瑕疵之行政處分，即實體法上無效之行政處分應(yīng)不具公定力?！盵12]該說是德日等大陸法系行政法學(xué)或受大陸法系法學(xué)影響較大的行政法學(xué)上的通說，[13]在我國行政法學(xué)上也有支持者。[14]“完全公定力說”認為，行政行為不論存在著什么樣的瑕疵，在被依法消滅前都具有公定力。該說認為，即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵，也并不是任何人有權(quán)、有能力加以辨認的，而只能由有權(quán)并且有能力辨認的法定國家機關(guān)來判斷并加以否定。該說在西方法學(xué)中只是作為少數(shù)派的觀點而存在的，在日本的提倡者有黑田覺和柳瀨良干等行政法學(xué)者。
我們同意“完全公定力說”，認為只有“完全公定力說”才能對公共利益及其代表者表現(xiàn)出足夠的信任和尊重。我們盡管強調(diào)公共利益，不允許相對人、國家機關(guān)或社會組織任意否定、違抗行政行為，否則將追究其相應(yīng)的法律責(zé)任，但并不是要否認或損害個人利益。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強制實現(xiàn)力，行政行為中所設(shè)的義務(wù)在相對人不履行時并不會被強制執(zhí)行；并且在該行為真正嚴重違法時，相對人可以通過法律所提供的相應(yīng)機制來解除該行為的法律效力。
應(yīng)當(dāng)指出的是，從表面上看“有限公定力說”有利于促進依法行政、保護相對人的合法權(quán)益，實際上不然。這是因為，無效行政行為和可撤銷行政行為之間的界限，無論在理論上還是在立法上，都難以得到客觀確定，更難以由作為普通公眾的相對人加以辨認。在這種情況下，“有限公定力說”就會導(dǎo)致相對人錯誤地將行政行為認定為無效的可能性，日積月累而必將導(dǎo)致政治上的無政府主義和損害公共利益，根本就無法實現(xiàn)行政法治所要求的良好秩序。相對人即使能夠辨認并作了正確的辨認，事實上也難以抗拒具有國家強制性的行政行為。如果從理論上來鼓動相對人或社會對行政行為進行抗拒，只能造成社會的動亂，從而在根本上動搖法所賴以存在的社會基礎(chǔ)。因此，“有限公定力說”必將會使更多社會成員的個人利益遭受損害。另一方面，“有限公定力說”在將無效行政行為的辨認權(quán)和抗拒權(quán)賦予相對人的同時，也將責(zé)任轉(zhuǎn)移給了相對人。這主要有以下三種情況：第一，相對人沒有辨認而執(zhí)行無效行政行為時所產(chǎn)生的責(zé)任。例如，在警察為抓賭斂錢而授意李某聚賭一案中，[15]根據(jù)“完全公定力說”，李某的賭博行為出自警察的授意，而不是出自本人的故意或其他普通公眾的授意，因而不受處罰。但是，根據(jù)“有限公定力說”，李某應(yīng)當(dāng)辨認并抗拒這一無效行政行為卻沒有辨認和抗拒，具有主觀過錯，應(yīng)受處罰。第二，錯誤辨認而抗拒行政行為所產(chǎn)生的責(zé)任。相對人如果將一個行政行為錯誤地辨認為無效行政行為而予以抗拒，則將構(gòu)成妨礙公務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。“完全公定力說”不要求相對人作這樣的辨認和抗拒，因而不會導(dǎo)致這種不應(yīng)該發(fā)生的法律責(zé)任。第三，正確辨認而沒有抗拒行政行為所發(fā)生的責(zé)任。在這種情況下，根據(jù)“有限公定力說”，相對人的行為將構(gòu)成不作為的違法行為，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。根據(jù)“完全公定力說”，這種不作為并不構(gòu)成違法行為，相對人更不應(yīng)負法律責(zé)任?？傊坝邢薰φf”將置相對人以無所適從的境地，并使其承擔(dān)不公平的法律責(zé)任。
四、公定力所支持的規(guī)則
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行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。公定力是行政行為的前列效力與后列效力間的橋梁，起著承前起后的作用。
行政行為的公定力是對先定力的一種有效保障。行政行為的先定力，是行政主體相對于相對人而言的、意思表示過程中的一種法律效力，表現(xiàn)為行政行為的單方面性。這種先定力只有在得到社會承認和尊重時才能真正存在。如果相對人或社會組織可以任意否認行政行為，行政行為不具有公定力，則先定力將蕩然無存。
行政行為的公定力又是確定力、拘束力和執(zhí)行力的前提。公定力、確定力和拘束力是對雙方當(dāng)事人而言的法律效力。民事法律行為不具有也不需要公定力但仍具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。這是因為，民事法律行為是一種雙方當(dāng)事人意思表示一致而有效成立的行為。它對當(dāng)事人所發(fā)生的法律效力，取決于當(dāng)事人自己所作的有效承諾。行政行為具有單方面性或先定力，不需要相對人同意、接受的意思表示或承諾，因而也不能以相對人的承諾為前提對其發(fā)生法律效力，而只能以社會的承認、尊重和保護為前提對其發(fā)生法律效力。
?。ǘ┕χС种渌馑急硎镜囊?guī)則
行政行為的公定力是一種要求社會表示尊重的法律效力，是一種對世（任何人而言）的法律效力。它要求行政主體在作意思表示時，充分尊重有關(guān)行政主體已作的意思表示。第一，當(dāng)一個行政主體對某一事務(wù)已予處理時，在該處理行為被推翻以前，其他性質(zhì)相同的行政主體對該同一事務(wù)不能再予以處理。這是“一事不再理”原則的重要內(nèi)容之一（該原則的另一內(nèi)容是直接受確定力規(guī)則支配、間接受公定力原則支配的，同一行政主體對同一事務(wù)不能作兩次以上的處理，實為行政行為的實質(zhì)確定力。）。第二，當(dāng)一個行政主體對某一事務(wù)予以處理，依法應(yīng)當(dāng)以另一行政行為為前提時，就應(yīng)充分尊重該行政行為。即使該行政行為違法，也不能任意予以崐否定或置該行政行為于不顧，而應(yīng)提請有權(quán)機關(guān)處理。
行政行為的公定力也決定著民事法律行為的合法性和有效性。民事主體在作民事法律行為時，不能置行政行為于不顧或違反行政行為的規(guī)定，否則該行為違法。例如，當(dāng)甲與乙就宅基地使用權(quán)發(fā)生爭執(zhí)時，行政主體將該使用權(quán)確認給甲的，在該確認行為被推翻以前，乙或第三人就不能無視該確認行為而訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即使訂立了也是違法的，不受法律保護。
（三）公定力支持著行政救濟規(guī)則
行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力。也就是說，只要對該行為沒有爭議，或在有爭議時還沒有被法律所推翻，該行為就應(yīng)被視為合法、有效。因此，公定力并不意味行政行為真正合法、有效。在行政行為引起爭議，其合法性、有效性受到懷疑時，就需要對行政行為進行法律審查。通過審查，對合法的行為予以肯定，對實質(zhì)上違法的行為予以否定，對程序和形式上的違法予以補正。這就是行政救濟。因此，行政救濟的任務(wù)，就是消除相對人等對行政行為的懷疑，恢復(fù)相對人等對行政主體的信任和尊重；解除違法行政行為的公定力，從而使違法行政行為喪失確定力、拘束力和執(zhí)行力，使行政主體取得相對人的真正信任和合作。
公定力的存在，還使行政救濟區(qū)別于民事糾紛的處理。第一，公定力要求行政救濟遵循特殊的原則，如行政窮盡原則和行政主體負舉證責(zé)任原則等。行政窮盡原則，實際上就是行政優(yōu)先原則，是要求司法機關(guān)尊重行政意志的原則。行政主體負舉證責(zé)任原則，實際上是行政主體證實所假設(shè)的合法性真正存在的原則。第二，公定力要求行政救濟權(quán)只能由法定的國家機關(guān)來行使。行政行為的先定力是受公定力保護的，因而相對人和一般的社會組織都不能解除行政行為的確定力、拘束力和執(zhí)行力，而只能由法定的國家機關(guān)來解除。
?。ㄋ模┕χС种袷录m紛的處理規(guī)則
行政行為的公定力支配著民事主體的意思表示，也支配著民事法律責(zé)任的分擔(dān)。民事主體因?qū)π姓袨楸硎咀鹬囟诿穹ㄉ献鳛榛虿蛔鳛闀r，就不應(yīng)向相對方承擔(dān)民事法律責(zé)任；沒有對行政行為表示尊重而在民法上作為或不作為時，就應(yīng)向相對方承擔(dān)民事法律責(zé)任。例如，某保齡球館因向球手承諾打滿300分獎勵30000元而被工商局認定為不正當(dāng)競爭行為受行政處罰。事后，球手甲根據(jù)處罰前獲悉的承諾，在打滿300分時要求該球館履行承諾。[16]根據(jù)公定力原理，該案中行政處罰行為的存在，決定了該球館所作承諾的違法性和無效，甲就不能要求、法院也不能判令該球館履行該違法、無效的承諾，否則就是對行政行為的漠視。
行政行為的公定力還支配著民事糾紛的某些處理程序。民事糾紛經(jīng)行政裁決的，糾紛當(dāng)事人不服時只能作為行政案件向法院起訴，法院只能受理對行政裁決的起訴，而不能置行政裁決于不顧處理民事糾紛。某法院以改革為名，行擴大受案范圍之實，規(guī)定不論是否經(jīng)過行政裁決，房地產(chǎn)拆遷案件都作為民事案件起訴和受理，是對行政行為公定力的違反。同時，法院在審理民事案件中，發(fā)現(xiàn)民事主體的意思表示以某個行政行為為前提的，也應(yīng)作出相應(yīng)處理。如果認為該行政行為合法的，就應(yīng)按該行政行為的要求作出判決結(jié)案；如果認為該行政行為違法的，就應(yīng)作出裁定、中止審理，告知當(dāng)事人先行解決行政糾紛。
總之，行政行為的公定力不僅在行政法學(xué)，甚至在整個法學(xué)上都是一個重要的理論范疇，支持或支配著一系列重要的法律規(guī)則。
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[1]有的認為，民事法律行為僅僅是指合法行為，主體不合法的意思表示只能稱為民事行為。本文中所稱的民事法律行為，并不意味該行為的合法性或非法性。
[2][日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學(xué)1985年印，第552頁。
[3][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，第176頁。
[4]參見胡建淼主編：《行政法教程》，杭州大學(xué)出版社1992年版，第129頁；王周戶主編：《行政法學(xué)》，陜西人民教育出版社1992年版，第167頁。
[5]參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第113頁；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第130頁。
[6]參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，178－179頁。
[7]參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，第176頁。
[8]參見[法]狄驥：《憲法論》，錢克新譯，商務(wù)印書館1969年版，第253－254頁。
[9]參見[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版，第42頁。
[10]參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第96頁。
[11][印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第100頁。
[12][日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣三民書局1988年版，第182頁。
[13]參見[印]賽夫：《德國行政法》，周偉譯，臺灣五南圖書出版有限公司，1991年版，第104頁；[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第96－97頁；[日]田中二郎：《新版行政法》，楊文忠編譯，載《行政法研究資料》（下），中國政法大學(xué)1985年印，第552頁；[日]南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第41頁。
[14] 參見胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社1996年版，第99頁。
[15]參見《授意聚賭為抓賭警德何在》，《報刊文摘》1997年4月28日。
[16]參見《3萬元巨獎為何不兌現(xiàn)》，《生活周刊》（上海）1997年1月25日。
行政行為公定力理論的新闡釋
章志遠蘇州大學(xué) 副教授
關(guān)鍵詞: 行政行為/公定力/正當(dāng)性
內(nèi)容提要:發(fā)軔于日本的行政行為公定力理論并非傳統(tǒng)行政法學(xué)虛構(gòu)的神話，而是一個具有豐富內(nèi)涵的基本范疇。公定力意指除自始無效外，行政行為一經(jīng)做出即獲得有效推定的作用力。行政瑕疵的不可避免性、行政糾紛的客觀必然性以及糾紛解決的非合意性構(gòu)成了行政行為公定力存在的社會基礎(chǔ)；社會成員的秩序需求則是公定力存在的理論依據(jù)。作為一種具有對世性的法律效力，行政行為公定力對不同的對象具有各不相同的要求。
一、引言：為行政行為公定力理論正名
在極度崇尚意思自治的私法領(lǐng)域，當(dāng)法律關(guān)系主體雙方對意思表示發(fā)生爭議時，必須提交有權(quán)機關(guān)通過裁判加以認定。在此之前，當(dāng)事人沒有必須承認、服從該意思表示的義務(wù)。倘若一方當(dāng)事人試圖以強力推行其意思表示，則另一方當(dāng)事人可利用其擁有的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)阻止不法侵害以切實維護自身的合法權(quán)益。然而，這幅法治圖景是否也能同樣地出現(xiàn)在行政法關(guān)系領(lǐng)域呢？換言之，當(dāng)行政相對人對行政行為的合法性存在質(zhì)疑時，能否在有權(quán)機關(guān)改變之前就對其拒絕承認和服從呢？進一步而言，行政相對人在正式啟動救濟程序之前能否以實際行動直接對抗行政主體的行政行為以表達其內(nèi)心的不滿呢？
在大陸法系國家，上述設(shè)問實質(zhì)上都是圍繞這樣一個基本命題而展開的，即行政行為一旦做出，法律上應(yīng)對其做有效還是無效的推定。綜觀德、日諸國行政法學(xué)術(shù)及制度的實踐，幾乎一致認為，行政行為一旦做出，原則上即應(yīng)推定其為有效，在被依法撤銷之前，包括行政相對人在內(nèi)的任何組織或個人都不能以自己的判斷而隨意否定行政行為的拘束力量。這便是廣為流行的行政行為公定力理論。日本學(xué)者田中二郎早就指出：“行政行為最重要的特色在于，盡管是有瑕疵的行為，但這種行為也具有公定力，對方仍有服從的義務(wù)?！盵1](P552)這一基本觀念同時為我國大陸及臺灣學(xué)界所接受，并成為傳統(tǒng)行政法學(xué)的經(jīng)典課題之一。即便在英美國家，出于利益權(quán)衡的考慮，事實上也普遍接受行政行為公定力理論。“為了維護正常生活和穩(wěn)定，英美兩國法律都假定一切行政行為是合法存在的。對此提出懷疑者，則要負舉證之責(zé)，如：越權(quán)、濫用權(quán)力、無事實根據(jù)，或發(fā)生誤解等?！盵2](P435)
然而，近些年來，在海峽兩岸行政法學(xué)界，一種質(zhì)疑乃至否定行政行為公定力理論的學(xué)術(shù)主張日漸泛起。在臺灣地區(qū)，受德奧等國學(xué)說的影響，以吳庚為代表的部分行政法學(xué)者對公定力用語提出了強烈質(zhì)疑，主張不再繼續(xù)援用這一用語；在大陸地區(qū)，行政法學(xué)者劉東亮、柳硯濤等也先后撰文對公定力理論進行檢討，主張該理論應(yīng)當(dāng)退出行政行為效力領(lǐng)域。那么，源自日本、適用近百年之久的行政行為公定力理論是否真的如同學(xué)者所言是傳統(tǒng)行政法學(xué)上虛構(gòu)的神話？公定力理論在現(xiàn)代社會是否已經(jīng)喪失了存在的基礎(chǔ)？公定力理論的存在對于現(xiàn)代行政法具有何種意義？毋庸諱言，澄清這些問題不僅具有純粹的學(xué)術(shù)意義，而且對當(dāng)下行政執(zhí)法、行政審判領(lǐng)域諸多難題的化解也具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。為此，本文不揣淺陋，圍繞概念厘定、社會基礎(chǔ)、理論依據(jù)及基本要求等四個問題展開論述，試圖為行政行為公定力理論“正名”。
二、概念厘定：何為行政行為公定力
關(guān)于行政行為公定力的概念，日本及我國大陸、臺灣學(xué)者已多有論述。如日本學(xué)者南博方指出：“行政行為一旦付諸實施，除無效的情況外，在被有關(guān)機關(guān)撤銷之前，不僅對方，而且國家機關(guān)、一般第三者也必須承認其為有效，并服從之。這種效力便稱為公定力?！盵3](P41)臺灣學(xué)者陳秀美將行政行為公定力定義為：“行政機關(guān)本于職權(quán)所作之行政處分，在原則上，均應(yīng)受適法之推定，于未經(jīng)依法變更或經(jīng)有權(quán)機關(guān)加以撤銷或宣告無效前，任何人均不得否定其效力，即系有強制他人承認其效力之謂?！盵4](P131)大陸學(xué)者葉必豐教授則認為：“公定力是指行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關(guān)、組織或個人予以尊重的一種法律效力?！盵5](P155)從表面上看，上述三個代表性的定義似乎并無多大差別，但細察之后卻能發(fā)現(xiàn)其蘊涵的不同：其一，日本及臺灣地區(qū)學(xué)者均以“無效除外”或“在原則上”對公定力理論加以限定，表明公定力并非是無所不在的；大陸學(xué)者則未加任何限定，個中隱含著對公定力絕對化的認可。其二，在對公定力主旨的理解上，尚存在“有效推定”、“適法推定”和“合法推定”等三種不盡相同的認識，反映出公定力的核心理念尚未獲得社會的廣泛認同。
針對上述各定義之間的分歧，筆者認為，一方面，行政行為無效與公定力是須臾不可分割的兩個基本范疇，這不僅已是絕大多數(shù)學(xué)者的共識，而且也為大陸法系國家和地區(qū)實定法及司法判例所認許。否認無效行政行為對公定力的節(jié)制作用，其結(jié)果必然導(dǎo)致公定力理論自絕于現(xiàn)代法治社會。另一方面，由于公定力本來就與實體法上的合法、違法毫無關(guān)系，因而以合法性推定來詮釋公定力極易引起誤解。退一步而言，即便行政行為事實上是違法的，在法律上既不能也不應(yīng)“推定”其合法；而行政行為本身若是合法的，更無需“假定”其合法。因此，“將公定力理解為違法行政行為有合法性推定的觀點，是不符合法治主義原理的?！盵6](382)其實，作為行政行為效力組成部分之一的公定力只是一種臨時性推定而已。具體言之，不論行政行為合法與否，都具有程序法所賦予的暫時拘束力量?；诖?，筆者將行政行為公定力概念表述為：行政行為一經(jīng)做出，除自始無效外，即獲得有效性推定，在未經(jīng)有權(quán)機關(guān)依法撤銷之前，要求任何國家機關(guān)、社會組織或公民個人對其給予承認、尊重和服從并不得根據(jù)自己的判斷對其無視、否定或抵抗的效力。這一定義由以下四個基本要素所構(gòu)成：
第一，公定力的發(fā)生前提。公定力的發(fā)生必須同時滿足兩個基本條件：一為積極條件，即行政行為已經(jīng)做出而成為客觀存在的事物。換言之，行政行為若尚未最終形成，就無法為外界識別，更無公定力可言。二為消極條件，即行政行為做出之后并非自始無效。無效的行政行為雖已成立，但自始至終都不具備法律效力，任何人在任何時候?qū)ζ涠紵o需服從，且行政相對人對其還擁有直接抵抗權(quán)。因此，無效的行政行為斷然沒有公定力。
第二，公定力的實質(zhì)內(nèi)涵。公定力傳遞著這樣一種理念：不管行政行為是否合法，都能被推定為有效而對外界產(chǎn)生拘束力量。作為一種預(yù)設(shè)的效力，公定力并沒有被法律所明確規(guī)定，但它卻始終隱含于實定法條文之后，在觀念上支持著諸多現(xiàn)實的制度安排。只要行政瑕疵、行政爭議一日尚存，公定力即有繼續(xù)存在的必要。公定力所蘊含的有效性推定絕不意味著該行政行為已經(jīng)當(dāng)然地具備了實質(zhì)效力，而只是表明其在形式上暫時被假定為有效。至于該行為能否最終取得實質(zhì)效力，還應(yīng)當(dāng)視其是否具備一切法定要件而定。可見，公定力只具有臨時效用，它反映了行政行為效力在程序上的不間斷性，無怪乎日本學(xué)者稱其為“有關(guān)行政行為效力的程序上的概念。”[7](P178)
第三，公定力的適用對象。借用民法學(xué)上民事權(quán)利對世權(quán)和對人權(quán)劃分的原理，行政行為公定力是一種“對世”的效力，即公定力可以適用于所有國家機關(guān)、社會組織或公民個人。具體言之，既包括行政行為所針對的行政相對人及其他利害關(guān)系人，也包括與該行為無利害關(guān)系的其他社會組織及公民個人；既包括做出行政行為的原行政機關(guān)，也包括其他同級或上、下級行政機關(guān)及法院。可見，公定力的適用對象是極其廣泛的，它充分反映了全社會對國家公權(quán)力行為的理解和尊重。
第四，公定力的基本要求。簡言之，公定力要求受其拘束的對象承擔(dān)兩項基本義務(wù)，一為先行服從義務(wù)，這主要是針對行政行為的相對人而言的。它要求相對人將對行政行為的異議訴諸事后的救濟渠道加以解決，而在此之前只能對其表示服從。否則，有關(guān)機關(guān)可直接動用強制手段迫使其履行相應(yīng)的義務(wù)。二是不容否定義務(wù)，這主要是針對國家機關(guān)及其他社會組織或公民個人而言的。基于對國家機關(guān)之間權(quán)力配置、分立秩序尊重的考慮，當(dāng)行政機關(guān)執(zhí)行法律做出行政行為時，其他行政機關(guān)及法院就必須保持克制和容忍，不得無視甚至否定該行政行為的事實存在。其他的社會組織和公民個人也應(yīng)對其予以正視，不得以自己的行為破壞該行政行為所確定的社會關(guān)系。
三、社會基礎(chǔ)：公定力存在的社會正當(dāng)性
作為一項預(yù)設(shè)的法律效力，公定力并不取決于人們的主觀喜好，相反地，它的存在具有廣泛的社會基礎(chǔ)。具體而言，公定力是以下面三個客觀事實的存在為其邏輯前提的：
第一，行政瑕疵的不可避免性。在現(xiàn)代法治社會，依法行政已被公認為政府活動的基本準則。相應(yīng)地，行政行為的合法與適當(dāng)也成了全體社會成員對行政權(quán)力行使者的強烈期盼。然而，現(xiàn)實卻遠非人們想象的那么簡單。行政違法、行政不當(dāng)?shù)膶映霾桓F便是明證。原因在于，行政活動的多樣性、社會關(guān)系的復(fù)雜性與人的認識能力的有限性之間始終存在著無法消弭的矛盾。受環(huán)境、知識、技能等諸多條件的限制，行政主體及其公務(wù)人員對事實的認定和法律的選擇本來就難以盡善盡美，更遑論其自身尚存在濫用職權(quán)的不良意圖。因此，行政瑕疵注定是不可避免的。而行政瑕疵的輕重程度又恰是影響行政行為效力的直接因素，二者之間始終存在著明顯的正比關(guān)系。易言之，無行政瑕疵的存在，行政行為的實質(zhì)效力就不會受到任何影響，作為形式效力的公定力亦無存在的必要。反之，只要行政瑕疵存在，在行政行為是否獲得實質(zhì)效力之前，就會出現(xiàn)暫時被視為無效還是有效的問題。可見，公定力的設(shè)定首先是由行政瑕疵的廣泛存在所決定的。
第二，行政糾紛的客觀必然性。法社會學(xué)的研究表明，有社會就有糾紛，糾紛是在特定的社會條件下，在特定的主體之間發(fā)生的。具體到行政法關(guān)系領(lǐng)域而言，行政相對人與行政主體之間的爭議是最為典型的行政糾紛。行政糾紛起因于行政主體的行政行為，且糾紛關(guān)系人的行動始終都圍繞該行為展開。個中原因是，作為連接行政主體與行政相對人之間關(guān)系紐帶的行政行為是行政權(quán)的外化形式，而行政權(quán)尤其是行政自由裁量權(quán)又極像一把“雙面刃”：既有可能保障公民私益，促進社會公益，同時又存在侵犯私益、危及公益的負面效應(yīng)。對于行政法律關(guān)系主體雙方而言，其各自的利益往往處于對立的狀態(tài)，這在負擔(dān)行政行為中表現(xiàn)尤為明顯。按照經(jīng)濟分析法學(xué)的觀點，行政主體如同個人一樣，都是理性的“經(jīng)濟人”，出于追求自身利益最大化的潛在考慮，他們都會對行政行為做出利己的解釋與判斷。而行政瑕疵的客觀存在，又進一步加劇了行政糾紛存在的機率。在現(xiàn)代法治社會，希冀行政相對人對行政主體所作的任何行政行為一味地容忍和接受，既不合乎道德要求亦不可能成為現(xiàn)實。為權(quán)利而斗爭就是為正義而斗爭，權(quán)利歷來就是因爭取才得以實現(xiàn)的。誠如學(xué)者所言：“擁有近代的人格主體性的人，不僅意識到為了對抗侵害權(quán)利而主張自己的權(quán)利是問心無愧的正當(dāng)行為，甚至?xí)械街挥兄鲝垯?quán)利和為權(quán)利而斗爭才是肩負維護這種秩序的權(quán)利人為維護法律秩序所應(yīng)盡的社會義務(wù)。所以對他們來說，默認侵害權(quán)利的行為，或?qū)Υ酥萌糌杪勈请y以忍受的痛苦，而且甚至被當(dāng)作不履行社會義務(wù)來意識。”[8](P57)此外，現(xiàn)代健全的行政訴訟機制又為行政糾紛的最終化解提供了足夠的制度空間。因此，行政行為做出以后，行政相對人往往會通過某種積極的或消極的手段來表達其對該行為的異議，從而引發(fā)現(xiàn)實的行政糾紛。既然雙方當(dāng)事人對行政行為的效力發(fā)生了爭執(zhí)，隨之而來的問題便是該行為在紛爭最終求得解決之前是否繼續(xù)保持有效，亦即所爭行政行為是否具備公定力。由是觀之，公定力的存在與行政糾紛的客觀必然性也是緊密相連的。
第三，糾紛解決的非合意性。既有社會糾紛，就需要化解糾紛的場所、機構(gòu)及相關(guān)的規(guī)則。大體來說，糾紛的處理方式主要有兩種，一種是由當(dāng)事人合意解決，另一種是由第三人居于糾紛當(dāng)事人中間處理糾紛。按照日本學(xué)者棚瀨孝雄的說法，就是根據(jù)“合意”及根據(jù)“決定”的糾紛解決，前者指的是“由于雙方當(dāng)事者就以何種方式和內(nèi)容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況”，和解、調(diào)解、妥協(xié)即屬這種情形；后者指的是“第三者就糾紛應(yīng)當(dāng)如何解決做出一定指示并據(jù)此終結(jié)糾紛的場面”，審判即是最為典型的情形。[9](P10～18)糾紛處理的具體方式的選擇往往取決于糾紛的性質(zhì)、糾紛當(dāng)事人之間的力量對比關(guān)系以及“成本——收益”的考量等多方因素。就行政糾紛而言，由于行政權(quán)的不可處分性以及糾紛當(dāng)事人之間實際地位的懸殊，糾紛雙方不可能通過自由的討價還價和私下公平的交易達致妥協(xié)，因而行政糾紛的解決具有典型的非合意性特征。各國的實踐已表明，行政復(fù)議及行政審判才是解決行政糾紛的正途。而且，即便在這些糾紛解決方式的運行過程中，體現(xiàn)合意精神的調(diào)解與和解一般也是被排斥的。基于此，在糾紛解決機關(guān)做出最終“決定”之前，行政糾紛雙方當(dāng)事人就不可能對糾紛對象——行政行為的效力做出某種協(xié)定，而行政相對人更不可能對其隨意加以否定。同時，行政活動的不間斷性又無法容忍行政行為在獲得最終“正名”之前長期保持效力的不確定狀態(tài)。因此，行政行為效力推定問題便取得了其應(yīng)有的生存空間?？梢姡m紛解決的非合意性也是決定公定力存在的重要因素之一。
四、理論依據(jù)：公定力存在的法理正當(dāng)性
?。ㄒ唬┫嚓P(guān)學(xué)說之述評。
關(guān)于行政行為公定力存在的理論依據(jù)，國內(nèi)外學(xué)者已進行過研究，大致形成了如下八種代表性的學(xué)說：
一為“自己確認說”。此說為德國行政法之父奧托·麥耶所持，他認為，有爭議的行政行為之所以具有法律效力，是因為做出該行為的行政主體在做出時自己是確信該行為符合法律的；行政主體享有國家賦予的行政權(quán)，因而行政主體也具有像法院確信自己的判決為合法一樣，確信自己的意思表示為合法的權(quán)力。[7](P178)
二為“國家權(quán)威說”。此說為德國學(xué)者福斯特霍夫所持，他認為，行政處分不論是適法或有瑕疵，在任何場合均系表明國家之權(quán)威，并要求此一國家權(quán)威應(yīng)受尊重。從而，信賴行政處分之有效性者是值得法所保護。日本學(xué)者美濃部達吉、田中二郎、田上穰治等均承襲了德國學(xué)者所提出的這兩種學(xué)說。[10](P48)
三為“法安說”。此說為日本學(xué)者杉村敏正所持，他認為，“假如行政處分之適法妥當(dāng)性有了問題，有權(quán)限之行政機關(guān)或法院固然可以隨時準備撤銷它，但是，如果任何人都能否認行政處分之拘束，則行政處分必?zé)o以發(fā)揮其功能，應(yīng)用行政處分來實現(xiàn)公益的方式亦將顯著延宕下來，行政法上關(guān)系終將陷于一片紛亂。職是之故，就如上所述，縱使行政處分有瑕疵，仍然需要承認它具有拘束力的力量，亦即必須承認它具有公定力，這種必要性是無以否定的。在這一層意義之下，行政處分公定力的合理根據(jù)，可以說是在于行政法關(guān)系的法律安定性。”[7](P180～181)
四為“既得權(quán)說”或“信賴保護說”。此說為日本學(xué)者南博方所持，他認為，“行政行為不同于私人的意思表示，它是作為行政權(quán)的擔(dān)當(dāng)者行政廳對法律的執(zhí)行，其權(quán)威來源于法律。因此，不僅從授益行為中獲得直接利益的對方對行政行為的信任，而且從侵益行為中獲得間接利益的一般公眾對行政行為的信賴，都必須得到嚴格保護。如果允許隨意否定行政行為的效力，將會嚴重危及、損害行政行為信任者的權(quán)益。只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[4](P41～42)
五為“實體法承認說”。我國臺灣學(xué)者大多持此說，如陳秀美即認為，“行政處分之公定力存在與否，應(yīng)視實體法是否承認行政權(quán)賦予人民以義務(wù)，同時為確保該義務(wù)內(nèi)容之履行而賦予自力強制執(zhí)行之力而定?！盵4](P132)
六為“社會信任說”。此說為我國學(xué)者葉必豐教授所持，他認為，公定力是基于社會對行政主體及其意思表示的信任。原因在于，行政主體是公共利益的代表者、維護者和分配者，而公共利益高于個人利益。行政主體的上述資格一旦取得，就發(fā)生了行政主體的地位及其意思表示的效力高于相對人的效果。[11](P88)
七為“公務(wù)連續(xù)說”。我國學(xué)者劉莘教授主張借用法國行政法上的公務(wù)連續(xù)性原則來解釋公定力理論。她認為，具體行政行為也是適用法律的行為，公眾對其信任是基于這樣一種理念，即法律是保護他們在內(nèi)的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益，是公共利益使公務(wù)不能中斷，因此需要將具體行政行為全部推斷為合法。[12](P51)
八為“法律推定說”。此說為我國學(xué)者劉東亮先生所持，他認為，推定是法律的一種技術(shù)性規(guī)則。當(dāng)行政行為成立后，其合法還是違法、有效還是無效尚處于不明狀態(tài)時，擺在我們面前的價值和利益一方面是保護公民的權(quán)利，一方面是促進行政目的及時實現(xiàn)、維護法律關(guān)系的安定性、保護相對人和社會公眾的信賴，經(jīng)過立法上的權(quán)衡和考量，我們只能假定行政行為一經(jīng)做出即合法、有效。[13](P494)
綜觀上述學(xué)說，“自己確認說”及“國家權(quán)威說”均過分推崇行政權(quán)威而易導(dǎo)致專制，顯然與現(xiàn)代法治的基本精神背道而馳，因而遭到了學(xué)者的一致批判，自然不能作為公定力存在的理論依據(jù)。其他六種學(xué)說雖各具不同程度的解釋力，但也都存在值得商榷之處：
首先，對于“法安說”，有學(xué)者認為它只能是行政行為確定力的理論依據(jù)，而不是公定力的理論依據(jù)。[11](P87)其實，法律安定性只是公定力的功能目標之一，而據(jù)此推導(dǎo)出的保證行政法關(guān)系的穩(wěn)定性則是公定力的功能外化。易言之，“法安說”只能用來說明公定力所產(chǎn)生的效果，它并不能反過來用作解釋公定力存在的理論依據(jù)。至于“既得權(quán)說”，批評者以一般公眾并未參加侵益行政行為所引發(fā)的行政法律關(guān)系為由，認為此類行為公定力旨在保護一般公眾權(quán)利的解釋過于勉強，并主張設(shè)定權(quán)利的意思表示只能在所設(shè)權(quán)利符合公益時才能取得社會的尊重和法律的保護。[11](P88)除此之外，“既得權(quán)說”也存在類似于“法安說”的缺陷，即以公定力的功能目標之一——信賴保護作為其存在的理論基礎(chǔ)。
其次，“實定法承認說”及“法律推定說”表達的只是公定力的形式依據(jù)，對法律為什么予以承認或推定等深層次問題則尚未觸及，因而它們也都難以正確地解釋公定力理論的正當(dāng)性依據(jù)。至于用公務(wù)連續(xù)性原則來解釋行政行為的公定力，我們認為還存在兩點疑問：一是法國行政法上的這一具體原則僅適用于公務(wù)亦即提供服務(wù)的活動，具體指“行政主體為了直接滿足公共利益的需要而從事的活動，以及私人在行政主體控制之下，為了完成行政主體所規(guī)定的目的而從事的滿足公共利益的需要的活動”。[14](P480)而服務(wù)行政僅為現(xiàn)代行政的一種類型，上述原則能否涵蓋其他種類的行政活動則不得而知。二是公務(wù)的不可中斷性歸根到底還是由公務(wù)所體現(xiàn)的公共利益所決定的，因而將其視為公定力的理論依據(jù)尚缺乏應(yīng)有的高度和深度。
最后，還有必要對“社會信任說”進行剖析?？陀^地說，這一論點本身是很有見地的。原因在于，從人民主權(quán)的理念觀之，一切國家權(quán)力都來源于人民，人民在將自己的權(quán)利“讓渡”給政府之后，就應(yīng)當(dāng)相信其能保護自己的利益。但綜觀論者的具體闡發(fā)，卻不無可置疑之處：其一，該說認為，行政主體的資格一旦取得，其地位及意思表示的效力即高于相對人。這一說法實際上已經(jīng)把公定力的依據(jù)簡單地歸結(jié)成了行政主體資格的取得。很顯然，主體資格的取得僅意味著某一組織有做出行政行為的可能，它與公定力的取得并無直接關(guān)聯(lián)。其二，當(dāng)行政行為完全違背公益并因此而喪失其存在的倫理基礎(chǔ)時，仍然強調(diào)其效力來源于全社會的信任，這無疑有“粉飾”之嫌，且極易為政府隨意行使權(quán)力大開方便之門。其三，在單個社會成員的切身利益已遭受不法行政行為的實際侵害時，一味要求其對此行為保持信任并盲目加以服從顯然有失片面。照此推定，社會成員大多將淪為屈從權(quán)力的“啞巴”和惟命是從的“奴隸”，這與法治社會對公民獨立精神和權(quán)利意識的要求是不相吻合的。西哲有言，“（只有）通過學(xué)會對權(quán)力說‘不’的不從行為，人才能成為自由的人。”[15](P8)由此可見，“社會信任說”終究也難以對公定力的理論基礎(chǔ)做出令人信服的解釋。
?。ǘ爸刃蛐枨蟆薄碚撘罁?jù)的新闡釋。
筆者認為，以“秩序需求”解釋公定力存在的理論依據(jù)似更妥當(dāng)?！爸刃蚋拍钜庵冈谧匀贿M程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。另一方面，無序概念則表明存在著斷裂（或非連續(xù)性）和無規(guī)則性的現(xiàn)象，亦即缺乏知識所及的模式——這表現(xiàn)為從一個事態(tài)到另一個事態(tài)的不可預(yù)測性的突變情形?！盵16](F219～220)無論在自然界還是在人類社會，秩序都是普遍存在著的。一個個人、一個群體乃至一個社會的生存和發(fā)展，都離不開良好的社會秩序的維系和保障。歷史的經(jīng)驗業(yè)已證明，有序的生活方式和狀態(tài)遠勝于雜亂的生活方式和狀態(tài)。對社會秩序的信賴和期待不僅是外在的客觀環(huán)境使然，而且還有著深層的心理根源?！霸S多人都是習(xí)慣的奴隸，他們愿意無怨言地或毫無質(zhì)疑地承受現(xiàn)狀，盡管改變現(xiàn)存事態(tài)完全有可能對他們有益”，而人們對連續(xù)性的要求則基于這樣的認識，“即如果不依靠過去的經(jīng)驗，他們就無法使自己適應(yīng)這個世界上的情勢，甚至有可能無法生存下去”。[16](P227)由于人是社會的動物，單個的個體不可能脫離社會而獨立存在。穩(wěn)定的社會秩序則為人們的相互交往帶來了極大的安全感，也為個人自主地選擇行為模式和生活方式提供了可能。因此，在這種前提之下，每個社會成員都能預(yù)測并確信其他人如同自己一樣，在既定的規(guī)則下做出近乎一致的行為。反之，如果人人都“率性而為”，則人人都會被反復(fù)無常和混亂不堪折磨得不知所措，社會生活的有序和安定也必將為無序和動蕩所替代，最終的受害者還是社會成員個人?？梢妼χ刃虻男枨笫秦灤┯谌祟惿鐣l(fā)展始終的永恒現(xiàn)象。
在法哲學(xué)上，秩序也被視為“與法律永相伴隨的基本價值?！盵17](P45)具體到行政法領(lǐng)域而言，當(dāng)作為社會公共利益的代表者——行政主體做出行政行為之后，在行政相對人存在異議且其未獲最終確定之前，行政行為的效力應(yīng)作何種推定最終也是離不開秩序考慮的。作為執(zhí)行法律的具體活動——行政行為一旦做出，或者舊————的社會關(guān)系發(fā)生變更、消滅，或者新的社會關(guān)系因之產(chǎn)生，其實質(zhì)都是對社會秩序的恢復(fù)與構(gòu)架。從這個意義上說，行政行為亦可被視為社會秩序的載體。對行政行為的遵循與服從，也將為社會生活提供很高程度的有序性和穩(wěn)定性。倘若每個個體都能代替國家權(quán)威機構(gòu)對行政行為的效力任意施加否定，不僅糾紛解決機制會受破壞，行政秩序亦將蕩然無存。相應(yīng)地，作為社會成員的行政相對人也將隨之失去最起碼的安全感，其生存和發(fā)展都會遭到巨大的現(xiàn)實威脅。可見，從維持社會秩序的角度觀之，行政行為一旦做出即應(yīng)被推定為有效，對全體社會成員都具有約束力量，除非公權(quán)力失序即追求自己的獨特利益而必然引起整個社會的秩序紊亂時，才可對其效力予以先行否定。易言之，行政行為公定力的理論依據(jù)宜定位于社會成員的秩序需求。
五、基本要求：公定力內(nèi)涵的邏輯展開
行政行為公定力不僅是行政法學(xué)的基本范疇之一，而且還是一個與實踐有著廣泛聯(lián)系的重大命題。作為一種對世的法律效力，公定力對不同的對象具有不同的要求。深入分析公定力的基本要求，有助于其實質(zhì)內(nèi)涵的展開，進而贏得社會的廣泛認同。
?。ㄒ唬π姓鄬θ说囊蟆?br /> 由于行政行為始終是連接國家和公民之間關(guān)系的紐帶，因而當(dāng)作為與行政行為有直接或間接關(guān)系的行政相對人及其他利害關(guān)系人在知曉行政行為之后，就應(yīng)當(dāng)自覺接受其拘束作用。這是公定力理論題中首要之義。具體而言，公定力要求行政相對人對行政行為先行服從、不得公然無視其存在。例如，2001年6月13日，國務(wù)院曾發(fā)出緊急通知，要求關(guān)閉國有煤礦礦辦小井，所有鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦一律停產(chǎn)整頓。然而，禁令發(fā)出之后，一些地方置若罔聞，湖南某鎮(zhèn)的八家小煤窯不僅沒有關(guān)閉，反而全面恢復(fù)生產(chǎn)。在這之后的半年時間里，小煤窯發(fā)生事故的消息不斷從全國各地傳來。這足以表明行政相對人對國務(wù)院行政權(quán)威的肆意挑戰(zhàn)，“責(zé)令關(guān)閉行為”的公定力受到了極度的漠視。
（二）對原作出機關(guān)的要求。
行政行為做出之后，行政主體自身也應(yīng)對其尊重、受其拘束。一般來說，對于原行政主體，公定力要求其對于同一事項不能反復(fù)做出處理決定，尤其禁止做出比原行為更為不利于相對人的新行政行為。例如，倘若相對人已取得建筑許可執(zhí)照，在事實與法律都未發(fā)生改變的情況下，行政機關(guān)事后就不得以建筑許可申請不合法為由而對其發(fā)布停工令。
?。ㄈζ渌窦吧鐣M織的要求。
除了行政主體及行政相對人要受行政行為的直接拘束作用以外，其他社會組織及公民個人也必須承認并尊重行政行為的客觀存在。在這里，公定力的基本要求是，其他組織及個人不能無視行政行為的存在而自行做出與其相悖的行為。據(jù)報導(dǎo)，2001年4月，國家出版總署曾通報批評并責(zé)令中國地質(zhì)大學(xué)出版社停止用書號出版《男生與女生》。但由湖南省報刊中心主辦的《校園與家庭》雜志卻無視批評，為《男生與女生》非法出版繼續(xù)提供條件，使之以“合法”身份繼續(xù)得以出版。經(jīng)國家新聞出版總署批準，湖南省新聞出版局隨之對嚴重違反期刊管理規(guī)定的《校園與家庭》雜志做出停辦的處罰。在該案中，盡管《校園與家庭》雜志并非國家出版總署所作處罰行為的相對人，但它對該行為仍應(yīng)持尊重態(tài)度?！赌猩c女生》既已因違法而停止出版，其他任何人就不能再隨意為其出版提供條件。否則，就是對前處罰行為公定力的公然挑戰(zhàn)，行為人也會為此付出代價?！缎@與家庭》雜志最終遭受停辦處罰便是明證?？梢姡词故桥c行政行為無關(guān)的其他組織或個人，也不能漠視行政行為的存在。
?。ㄋ模ζ渌姓C關(guān)的要求。
當(dāng)行政機關(guān)做出行政行為之后，其他的行政機關(guān)也應(yīng)受到不同程度的拘束。具體來說，其一，與原行政機關(guān)平級的其他行政機關(guān)有義務(wù)將前者所做出的行政行為當(dāng)作一個既定的事實而予以接受，并依法將其作為自身處理某項事務(wù)的依據(jù)。這就意味著“忠實與信任”是一個行政機關(guān)對其他行政機關(guān)所承擔(dān)的基本職責(zé)。行政行為公定力的這一要求源于維護國家行政機關(guān)之間既定的橫向權(quán)限配置格局。例如，根據(jù)我國《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》的有關(guān)規(guī)定，申請從事旅店業(yè)經(jīng)營的個人或者家庭，應(yīng)當(dāng)持戶籍證明和公安機關(guān)審查同意證明向工商機關(guān)申請登記。在這里，當(dāng)相對人持公安機關(guān)的戶籍證明和特種行業(yè)經(jīng)營許可證向工商機關(guān)申請頒布旅店業(yè)經(jīng)營執(zhí)照時，工商機關(guān)就不能隨意懷疑甚至否定公安機關(guān)的頒證行為。相反地，它必須承認、尊重這兩個已做出的行政行為，并以其作為自己頒發(fā)旅店業(yè)經(jīng)營執(zhí)照的依據(jù)。其二，原行政機關(guān)的下級行政機關(guān)對前者所作的行政行為應(yīng)予以絕對承認，且根本無權(quán)加以否定。其三，原行政機關(guān)的上級行政機關(guān)非經(jīng)法定程序、法定事由也不得任意否定前者所作的行政行為。行政行為公定力的這兩項要求源于在國家行政權(quán)的縱向分配格局中，下級對上級的服從以及上級對下級的監(jiān)控。
?。ㄎ澹λ痉C關(guān)的要求。
行政行為的公定力是否也能適用于法院呢？換言之，當(dāng)行政行為的有效性構(gòu)成解決其他爭議的先決問題時，法院是否必然要以該行政行為的存在作為其裁判的基礎(chǔ)呢？諸如此類的問題異常復(fù)雜，它們不僅涉及到權(quán)力分立、制衡原則的運用，而且還因爭議類型的不同而互有差異。
第一，在一般的行政訴訟中，當(dāng)行政行為成為本案的審查對象時，其對法院自然無約束力量可言，法院可依法定程序?qū)ζ湫Яψ龀鲎罱K的肯定或否定評價。但是，當(dāng)另一個未被提起行政訴訟的行政行為構(gòu)成解決本案行政爭議的先決問題時，法院必須對其給予應(yīng)有的尊重，從而滿足該行為公定力的內(nèi)在要求。除非當(dāng)事人另行起訴，否則法院不能主動進行審查。
第二，在行政賠償訴訟中，由于原告可直接單獨提出賠償請求，法院亦僅審查行政行為合法與否，只要確認其違法并符合其他賠償要件時即可做出賠償判決。因此，這種情形與行政行為公定力理論并無關(guān)聯(lián)。
第三，在民事訴訟中，當(dāng)行政行為構(gòu)成解決民事爭議的先決問題時，法院是否要將其作為自身裁判的基礎(chǔ)呢？易言之，民事爭議是否必然要以行政訴訟的先行解決為其前提呢？對于這一問題，學(xué)理上存在著不同的認識。例如，在我國，幾年前學(xué)界曾圍繞“高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案”對上述問題展開過相關(guān)討論，并形成了兩種相互對立的觀點。①在日本行政法學(xué)理上，一般認為，當(dāng)行政行為效力的有無在構(gòu)成先決問題的民事訴訟和當(dāng)事人訴訟中，法院不得做出與該行政行為效力相矛盾的判決。同時，判例也認為，“公定力涉及的范圍，根據(jù)各個行政處分的目的、性質(zhì)，以承認它的合理且必要的限度為限”[18](P95～96)。筆者認為，基于行政權(quán)司法權(quán)相互分立的考慮，除非行政行為自始無效，否則，法院在處理以行政行為為先決問題的民事爭議時，都必須自覺承認該行為的客觀存在并給予必要的尊重，不得徑自做出否定其公定力的判決。
第四，在刑事訴訟中，當(dāng)行政行為的有效性構(gòu)成先決問題時，法院是否也應(yīng)承認其公定力呢？換言之，在具體認定妨害公務(wù)罪時，法院是否有權(quán)對行政行為的效力直接予以判定并以此結(jié)果作為其最終判決的依據(jù)呢？在日本行政法學(xué)理上，二戰(zhàn)前的學(xué)者大多認為，在刑事案件中，當(dāng)行政行為成為犯罪構(gòu)成要件時，只要該行為并非自始無效，則刑事法院亦受其公定力的拘束，即必須以其作為本案判決的基礎(chǔ)。[10]如今，主流的觀點則認為這一問題與行政行為的公定力無關(guān)，而是“從刑法的立場來解釋具體刑事案件中的犯罪構(gòu)成要件?！盵18](P95)在德國行政法學(xué)理上，對此問題則存在“全面肯定說”、“全面否定說”及“折衷說”等三種觀點，其中，“全面否定說”為多數(shù)學(xué)者所贊同。[19](P588～589)筆者認為，從罪刑法定主義、正當(dāng)法律程序及基本人權(quán)保障原則精神出發(fā)，在刑事訴訟中，作為行政行為形式效力的公定力對法院自無拘束力量可言，法院可以自行對其進行審查。道理很簡單，只有當(dāng)一個行政行為符合法律規(guī)定的要求時，才值得法院通過刑罰手段加以保護。否則，作為刑事訴訟被告的相對人的基本權(quán)利就無法獲得最起碼的保障?？梢?，行政行為公定力適用空間的無限擴張也必然導(dǎo)致專斷、強權(quán)的滋生。值得關(guān)注的是，我國《刑法》第277條第1款即明確規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”這一規(guī)定也從實定法層面就行政行為公定力對法院的拘束作用做了必要的限制。因此，無論就學(xué)理還是實踐而言，在刑事訴訟領(lǐng)域，行政行為公定力對法院并不能發(fā)生作用。
注釋:
?、儆嘘P(guān)該案的詳細情況，可參閱王光輝整理：《一個案件，八份判決——從一個案例看行政訴訟民事訴訟的交叉與協(xié)調(diào)》，載《中外法學(xué)》1998年第2期。對于此案所引發(fā)的有關(guān)行政裁決行為的公定力問題，部分學(xué)者持肯定意見，認為民事爭議經(jīng)過行政裁決之后，當(dāng)事人不服只能提起行政訴訟，法院不能置該行為于不顧而徑行做出民事判決。參見應(yīng)松年：《從焦作房產(chǎn)案看行政附帶民事訴訟》，載《法制日報》1998年2月14日。另有學(xué)者則持否定意見，認為對行政裁決不服的民事爭議當(dāng)事人所提起的是單純的民事訴訟，法院對民事糾紛的處理不受行政裁決行為公定力的約束。參見葛云松：《在行政訴訟與民事訴訟之間》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第428頁以下。
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無效的行政行為與可撤銷的行政行為
無效的行政行為與可撤銷的行政行為的區(qū)別？可撤銷的行政許可都有哪些？無效的行政處罰決定都有哪些？行政復(fù)議中的確認無效的決定？行政訴訟中確認無效的判決？
1.無效的行政行為與可撤銷的行政行為的區(qū)別？
【解答】（1）無效行政行為產(chǎn)生的原因一般在于行政主體或其所作出的行政行為上，并不涉及相對方；而可撤銷的行政行為可能存在相對方的過錯。從形式上看，無效行政行為與可撤銷行政行為二者的效果是一樣的；但實質(zhì)上這兩個行為是不同的，可撤銷的行政行為在被撤銷之前是有效的，只有在被撤銷后才失去效力；而無效的行政行為自始無效。
?。?）無效行政行為與行政行為撤銷的法律后果是有區(qū)別的：
無效行政行為的法律后果為：行政行為被宣布無效后，行政主體通過該行為從行政相對方獲得的一切均應(yīng)返還相對方，所施以相對方的一切義務(wù)應(yīng)取消，給相對方所造成的實際損失，應(yīng)予賠償，總之，被該無效行政行為改變的狀態(tài)應(yīng)盡可能恢復(fù)到行為以前的狀態(tài)。
行政行為撤銷的法律后果為：（1）行政行為自被撤銷之日起失去法律效力，撤銷的效力可追溯到行政行為作出之日；（2）行政行為的撤銷是因行政主體過錯而引起的，并且依社會公益的需要又必須使撤銷效力追溯到行為作出之日，那么，由此造成相對方的一切實際損失應(yīng)由行政主體予以賠償；（3）行政行為的撤銷是因相對方的過錯或行政主體與相對方的共同過錯所引起的，撤銷的效力通常應(yīng)追溯到行為作出之日，過錯方各依自己的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
?。?）抓住它們的區(qū)別予以把握，即無效行政行為自始無效，而可撤銷的行政行為只有在被撤銷后才失去效力。
2.可撤銷的行政許可有哪些？
【解答】（1）行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準予行政許可決定的；（2）超越法定職權(quán)作出準予行政許可決定的；（3）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（4）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（5）依法可以撤銷行政許可的其他情形。（6）被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
可撤銷的具體行政行為
1．可撤銷的具體行政行為的條件。構(gòu)成可撤銷具體行政行為的條件，主要是具體行政行為違法和明顯不適當(dāng)。違法是指具體行政行為合法要件的缺乏。合法要件主要是指下面將要提到的事實證據(jù)、法律適用和法定程序等具體行政行為的一般合法條件，以及單行法律法規(guī)規(guī)定的特定合法條件。明顯不適當(dāng)是指具體行政行為的內(nèi)容明顯地不合理。
2．可撤銷的具體行政行為的后果。在程序法上，可撤銷的具體行政行為必須經(jīng)過法定程序由國家有權(quán)機關(guān)作出撤銷決定，才能否定其法律效力，有關(guān)當(dāng)事人、其他國家機關(guān)和其他社會成員無權(quán)擅自否定具體行政行為的法律效力。法定程序是指行政復(fù)議、行政訴訟和行政監(jiān)督程序。行政復(fù)議和行政訴訟是權(quán)利救濟程序，必須經(jīng)過當(dāng)事人的申請和提起程序。行政復(fù)議機關(guān)以決定撤銷違法的和明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，法院可以撤銷違法的具體行政行為，以此消除具體行政行為的法律效力。如果超過了行政復(fù)議的申請期限或者行政訴訟的提起期限，當(dāng)事人就不能再在權(quán)利救濟程序中對具體行政行為效力提出異議。行政監(jiān)督是指行政系統(tǒng)中的法制監(jiān)督，包括行政主管機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的監(jiān)督。在這些監(jiān)督制度的運行中如果發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，行政機關(guān)也可以主動地撤銷違法的具體行政行為，這稱為具體行政行為的撤回。
在實體法上，具體行政行為被撤銷的效力可以溯及至該具體行政行為成立之日。根據(jù)法律規(guī)定的公共利益需要或當(dāng)事人是否存在過錯等情況，也可以自撤銷之日起失效。但當(dāng)事人在撤銷決定作出之前一直要受該具體行政行為的約束。
在處理后果上，具體行政行為因為被撤銷而喪失或者不能取得法律效力后，如果相關(guān)義務(wù)已經(jīng)履行或者已經(jīng)執(zhí)行的，能夠恢復(fù)原狀的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。被撤銷的具體行政行為給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。
