愛華網(wǎng)一、關(guān)于“人人字幕”翻譯是否享有著作權(quán)的討論
在有關(guān)“人人字幕遭土豆盜取”的話題討論中，就擅自翻譯（演繹）的作 品是否也可以享有著作權(quán)保護(hù)，一些專家、學(xué)者提出了自己的看法：
http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/4509/229015.html
陶鑫良：未經(jīng)授權(quán)而擅自翻譯中文字幕，該行為一方面侵犯了原著作權(quán)人的翻譯權(quán)，另一方面仍然會(huì)產(chǎn)生該字幕作為翻譯作品的演繹作品著作權(quán)。我不同意‘侵權(quán)行為不會(huì)產(chǎn)生新的著作權(quán)’的觀點(diǎn)。無(wú)論翻譯行為是否獲得授權(quán)，符合條件的翻譯成果作為一種演繹作品，其演繹著作權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。
鄧宏光：不能因?yàn)樽帜环g者未經(jīng)過(guò)《美國(guó)之聲》節(jié)目的權(quán)利人授權(quán)，而否定該字幕獲得著作權(quán)法保護(hù)的權(quán)利。翻譯行為是一種創(chuàng)作行為，翻譯出來(lái)的字幕，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成著作權(quán)法上的演繹作品。雖然翻譯者將翻譯后的字幕放到網(wǎng)絡(luò)上共享，構(gòu)成侵權(quán)，但這并不會(huì)影響到翻譯者對(duì)自己翻譯所獲得的作品享有著作權(quán)。這是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，不能因?yàn)樽约簾o(wú)權(quán)單獨(dú)決定使用該作品，而得出它就不享有著作權(quán)的結(jié)論。
吳一興：雖然在未獲得授權(quán)的情況下，這種翻譯的字幕屬于非法演繹作品，但由于中文翻譯者智力創(chuàng)作所產(chǎn)生的部分獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。
呂長(zhǎng)軍：翻譯完成的字幕并不因?yàn)闄?quán)利來(lái)源有瑕疵而不受著作權(quán)法的保護(hù)。
上述專家的觀點(diǎn)幾乎是一致的：非法演繹的作品也可以享有著作權(quán)。
但是，早在1997年，鄭成思教授在《“武松打虎”圖法院判決及行政裁決引發(fā)的思考》一文中曾經(jīng)指出：如果問(wèn)起“未經(jīng)許可而將他人的美術(shù)作品用作工商標(biāo)記而產(chǎn)生的權(quán)利屬于誰(shuí)”？答案只能是“答非所問(wèn)”。因?yàn)椋?b>未經(jīng)許可的侵權(quán)行為不應(yīng)產(chǎn)生新的權(quán)利。
今天，在一個(gè)版權(quán)法微信群的討論中，有學(xué)者【北京大學(xué)訪問(wèn)教授孫遠(yuǎn)釗http://www.law.pku.edu.cn/xwzx/xwdt/5919.htm】也指出：
北京高院“沒(méi)有經(jīng)過(guò)授權(quán)許可的翻譯，當(dāng)事人還是付出了一定的勞動(dòng)力，所以其作品應(yīng)享有著作權(quán)”的結(jié)論，但又以這樣的演繹作品雖然有權(quán)，但終究是未經(jīng)許可，所以又進(jìn)一步產(chǎn)生了“卻不得對(duì)原始的作品有所主張”的結(jié)論來(lái)自園其說(shuō)?！?/i>在此只能表示，這個(gè)其實(shí)是自相矛盾的論述如果出了國(guó)門，……，恐怕就完全站不住腳了，甚至?xí)O笑大方，不可不察！……我們不要僅從法條的字面去推敲，那樣恐怕就會(huì)產(chǎn)生自我矛盾、很荒謬的結(jié)論（試想如果產(chǎn)生了有效的著作權(quán)，又何以不能主張？）。另外附帶一提，付出勞動(dòng)力的多少與是否有著作權(quán)又有何關(guān)系？個(gè)人實(shí)難認(rèn)同北京高院的見解。
著作權(quán)的本質(zhì)是排他權(quán)，其本旨正是對(duì)于著作權(quán)人作品的后續(xù)演繹或衍生性的作品能夠予以控制。所以歐盟2001年的《著作權(quán)指令》第十一條（b）與美國(guó)著作權(quán)法第一百零六條（2）正是體現(xiàn)了這樣的精神和宗旨。美國(guó)的司法判例更加明確了著作權(quán)人的排他控制權(quán)是及于對(duì)后續(xù)的演繹作品。參見CastleRock Entertainment, Inc. v. Carol Publishing Group, Inc., 150 F.2d132 (2d Cir. 1998)。有時(shí)也以“毒樹果實(shí)”來(lái)形象描繪這個(gè)基本概念。正是因?yàn)槿绱?，從而在立法政策上便鼓?lì)任何有興趣對(duì)原著從事演繹工作的人必須事先取得許可方可，否則不但徙然做了白工，還須冒著侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。這樣相關(guān)的市場(chǎng)秩序才能維持，而原作者也可以尋找他所信賴的人來(lái)從事后續(xù)的作品開發(fā)。
確實(shí)，和美國(guó)版權(quán)法類似，中國(guó)著作權(quán)法也明確規(guī)定著作權(quán)人享有“改編權(quán)”、“翻譯權(quán)”、“攝制權(quán)”等對(duì)作品演繹行為的獨(dú)占控制權(quán)：
（十三）攝制權(quán)，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利；
（十四）改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利；
（十五）翻譯權(quán)，即將作品從一種語(yǔ)言文字轉(zhuǎn)換成另一種語(yǔ)言文字的權(quán)利；
因此，未經(jīng)許可的改編、翻譯、攝制行為本身都是侵權(quán)的。如果說(shuō)擅自演繹的作品可以享有著作權(quán)，就意味著侵權(quán)行為可以產(chǎn)生合法的新權(quán)利——這難道不是在鼓勵(lì)侵權(quán)嗎？認(rèn)為擅自演繹作品不應(yīng)該享有著作權(quán)的觀點(diǎn)并非沒(méi)有法律依據(jù)和道理。
但是，演繹行為確實(shí)又是創(chuàng)作出新的作品行為，從任何創(chuàng)作的新作品都應(yīng)該享有著作權(quán)保護(hù)的角度來(lái)看，不給予擅自演繹的作品以著作權(quán)保護(hù)（比如，對(duì)擅自使用人人字幕的行為），也是不甚合理，甚至有違著作權(quán)保護(hù)的要求的。
總之，上述兩種觀點(diǎn)或主張，在中國(guó)著作權(quán)法的規(guī)則下，似乎都有一定道理，似乎又都不合乎法律。那么，問(wèn)題在哪里呢？
二、德國(guó)法的規(guī)則
雷炳德的《著作權(quán)法》一書第153段（中文版第162頁(yè)）明確指出：
演繹（作品）著作權(quán)的產(chǎn)生并不依賴于原作品作者的準(zhǔn)許?！?/b>比如，某人在未經(jīng)原作者許可的情況下翻譯了某部小說(shuō)，由此取得了在譯文上的演繹著作權(quán)。
這個(gè)論斷又似乎和上述大多數(shù)中國(guó)學(xué)者以及北京高院的觀點(diǎn)是一致的。
那么，是否就此可以得出結(jié)論：德國(guó)法是認(rèn)為侵權(quán)（演繹）行為可以產(chǎn)生新的著作權(quán)呢？
我認(rèn)為：并非如此。
理由是：與中國(guó)法和美國(guó)法不同，德國(guó)法原則上并不認(rèn)為演繹行為本身構(gòu)成侵權(quán)！一般地，原作者只能控制演繹作品和改編作品的發(fā)表和利用，但是，不能控制演繹和改編（私人行為）本身。
【參見我的博文：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100sdid.html】
依據(jù)是：德國(guó)著作權(quán)法第15條規(guī)定的排他性權(quán)利（第16-22條）中，并不存在“演繹權(quán)”或“改編權(quán)”，第23條的標(biāo)題是“演繹和改編”而不是演繹權(quán)和改編權(quán)。而德國(guó)法中的所謂“改編權(quán)”，并不是指改編作品的權(quán)利，而是“許可或禁止被改編作品的發(fā)表或者利用的權(quán)利”【參見雷炳德書，第225段，第254頁(yè)；以及第23條第1句】。換句話說(shuō)，演繹或改編行為本身不受原作品著作權(quán)人控制，而只是演繹或改編作品的后續(xù)發(fā)表和利用才受著作權(quán)人控制。
德國(guó)法的這個(gè)規(guī)定顯然不是隨意為之，而是有其合理的邏輯的：因?yàn)槿绻麅H僅是私人自己出于興趣而翻譯、改編他人作品，這種行為確實(shí)沒(méi)有必要受到著作權(quán)人的控制，也不應(yīng)該認(rèn)為是侵權(quán)。
而正因?yàn)橛辛诉@樣的規(guī)定，也就不存在擅自演繹或者侵權(quán)演繹的問(wèn)題，因?yàn)檠堇[行為本身是合法的；于是，也就不存在所謂的“侵權(quán)行為產(chǎn)生合法權(quán)利”的問(wèn)題了。德國(guó)法認(rèn)為“未經(jīng)許可的演繹或改編所產(chǎn)生的作品也享有著作權(quán)”，也就是順理成章與合乎邏輯的了。——不得不又一次佩服德國(guó)法律思維的嚴(yán)謹(jǐn)性!
需要進(jìn)一步說(shuō)明的是：德國(guó)法第23條第2句規(guī)定：在涉及電影改編（攝制）、按照?qǐng)D紙施工、對(duì)建筑作品的仿造、對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)作品演繹和改編的情況下以及對(duì)計(jì)算機(jī)程序的演繹和改編（第69-c-2條），在演繹作品的制作行為開始，就需要得到原作者的同意?！?，即使在這樣的情形，演繹作品著作權(quán)的產(chǎn)生仍然不需要依賴于原作者的準(zhǔn)許?！緟⒁娎妆聲?62-3頁(yè)】
