愛華網(wǎng)《廣告法》第四條和《反不正當(dāng)競爭法》第九條分別對虛假廣告和利用廣告作引人誤解的虛假宣傳作了禁止性規(guī)定，《廣告法》第三十七條和《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條又分別規(guī)定了處罰種類及幅度不同的罰則。那么，怎樣準(zhǔn)確定性虛假廣告與利用廣告作引人誤解的虛假宣傳呢？
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用廣告作引人誤解的虛假宣傳屬于虛假宣傳的范疇，而利用廣告作虛假宣傳與虛假廣告含義相近，因此內(nèi)容涉嫌虛假的廣告既違反了《廣告法》的規(guī)定，又違反了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，屬于法理學(xué)中法條競合現(xiàn)象。
法條競合的處理原則是：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法。由于《廣告法》與《反不正當(dāng)競爭法》處于同一法律位價，因此不存在上位法優(yōu)于下位法的問題。從特別法優(yōu)于一般法的原則來看，《反不正當(dāng)競爭法》的適用范圍要比《廣告法》的適用范圍廣泛，更具有一般法的特征，所以《廣告法》屬特別法。從新法優(yōu)于舊法的原則來看，《反不正當(dāng)競爭法》是于1993年9月2日頒布、1993年12月1日施行的，而《廣告法》是1994年10月27日頒布、1995年2月1日施行的，《廣告法》屬于新法?！稄V告法》第四十九條明確規(guī)定：“本法自1995年2月1日施行，本法施行前制定的其他有關(guān)廣告的法律、法規(guī)的內(nèi)容與本法不符的，以本法為準(zhǔn)?！边@一條款明確排除了虛假廣告適用其他法律法規(guī)定性的可能性。因此，只要是內(nèi)容虛假的廣告均應(yīng)適用《廣告法》來定性。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛假廣告和利用廣告作引人誤解的虛假宣傳，是法律規(guī)定的兩種不同的違法行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)兩者之間的區(qū)別視具體情況加以判斷。第一，違法行為的外延不同。對虛假廣告一般可從兩大方面加以認(rèn)定：一是廣告中所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身并不存在，二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用、使用的注冊商標(biāo)、獲獎情況以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等）與事實(shí)不符。其“虛假”的側(cè)重點(diǎn)在于無中生有，所宣傳的內(nèi)容不客觀、不真實(shí)。利用廣告作引人誤解的虛假宣傳，是利用廣告宣傳等方式，誘導(dǎo)消費(fèi)者對實(shí)際存在的商品及其質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作出與事實(shí)不符（一般是向更好、更優(yōu)等方面）的判斷；廣告不是這種虛假宣傳的唯一載體，還可能有其他方法（如標(biāo)價簽等）。第二，受直接侵害的對象不同。從《廣告法》第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”的規(guī)定中不難看出，虛假廣告的直接侵害對象是廣告的受眾——消費(fèi)者?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！币虼?，利用廣告作引人誤解的虛假宣傳，不僅僅直接損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。這里的“其他經(jīng)營者”應(yīng)理解為特定的競爭對象，既可能是某個特定的企業(yè)，也可能是同行業(yè)中其他競業(yè)者。第三，后者具有法律適用的獨(dú)特性。從表面現(xiàn)象上看，利用廣告作引人誤解的虛假宣傳似乎從屬于虛假廣告的范疇，但從法律層面上看，《反不正當(dāng)競爭法》第九條的規(guī)定，是對特定范圍的廣告違法行為（如商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等方面的宣傳）的一種定性，其行為的目的或效果為引人誤解和虛假。即使從法條競合的角度來講，也應(yīng)當(dāng)適用特殊性優(yōu)于一般性的原則依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》來定性，而不應(yīng)適用《廣告法》。筆者同意這種觀點(diǎn)。
□陳國華
虛假廣告的認(rèn)定與查處問題研究
一、虛假廣告的概念
何謂虛假廣告？我國《廣告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”?！斗床徽?dāng)競爭法》第九條明確規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告經(jīng)營者不得在明知或應(yīng)知的情況下，代理設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”
上述法律規(guī)定均沒給虛假廣告下定義。但通過對上述法律條文的分析，筆者認(rèn)為，所謂虛假廣告是指廣告活動的主體即廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者利用一定媒介或形式進(jìn)行宣傳、介紹與其所提供的商品或服務(wù)時，故意對質(zhì)量、成分性能、用途、生產(chǎn)者、有效期、產(chǎn)地等商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引人誤解的表示，從而可能導(dǎo)致消費(fèi)者作出錯誤決策的廣告。
二、虛假廣告的認(rèn)定
國家工商局發(fā)布的《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》（工商廣字〔1993〕第185號）指出，關(guān)于虛假廣告，一般應(yīng)從以下兩個方面認(rèn)定：一是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身是否客觀、真實(shí)；二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容（包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用、所使用的注冊商標(biāo)、獲獎情況以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等）是否真實(shí)，凡利用廣告捏造事實(shí)，以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實(shí)不符的，均應(yīng)認(rèn)定為虛假廣告。同時，《反不正當(dāng)競爭法》第九條及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十九條也規(guī)定，不得作引人誤解的虛假宣傳。2007年1月12日最高人民法院公布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》又對《反不正當(dāng)競爭法》第九條的有關(guān)內(nèi)容作出了具體界定：“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。”
可見，對虛假廣告的認(rèn)定應(yīng)從以下四個方面入手。一是從目的上看，虛假廣告是通過多種形式虛假地推介自己的商品或服務(wù)，欺詐和誤導(dǎo)公眾進(jìn)行消費(fèi)，并從中獲利。二是從事實(shí)上看，廣告內(nèi)容含有關(guān)系商品或服務(wù)的表述，如對商品名稱、質(zhì)量、性能、產(chǎn)地、制作成分、用途和價格等的說明。如果一則廣告沒有和商品或服務(wù)的相關(guān)說明，這則廣告不能被認(rèn)定為虛假廣告。三是從對比上看，有關(guān)商品或服務(wù)的說明與商品或服務(wù)的真實(shí)情況不符及不相符的程度，是判斷虛假廣告的重要標(biāo)準(zhǔn)。要指出的是，如果廣告中宣傳的商品是假冒偽劣商品，則不論廣告中如何說明，則一律構(gòu)成虛假廣告。四是從結(jié)果上看，已經(jīng)或可能使公眾產(chǎn)生誤解，對消費(fèi)者造成損害。
三、虛假廣告違法行為的法律適用問題
近年來，工商行政管理機(jī)關(guān)在辦理經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時作引人誤解的虛假宣傳的廣告案件時，對適用法律存在不少爭議，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》。對此，筆者認(rèn)為利用廣告作引人誤解的虛假宣傳的，應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》。《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量……作引人誤解的虛假宣傳。該款是對不正當(dāng)競爭行為中有關(guān)廣告活動的特別規(guī)定，該法第二十四條是對違反該款規(guī)定的罰則。同時，《廣告法》第二十一條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競爭。”該條則是對廣告活動中不正當(dāng)競爭行為的特別規(guī)定，而該法第三十七條中的“本法規(guī)定”顯然包括了《廣告法》第二十一條的規(guī)定。也就是說，《廣告法》對利用廣告虛假宣傳進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為也制定了罰則，但處罰的標(biāo)準(zhǔn)與《反不正當(dāng)競爭法》不一致。從性質(zhì)上看，這兩部法律對利用廣告虛假宣傳進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，分別屬于各自調(diào)整范圍內(nèi)的特別規(guī)定，難以“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”來選擇適用。同時，由于這兩部法律調(diào)整的范圍不同，也難以“新規(guī)定優(yōu)于舊規(guī)定”來選擇適用。
相對于1993年的《反不正當(dāng)競爭法》來講，1995年的《廣告法》屬新法，立法者在制定《廣告法》時就已經(jīng)對新舊規(guī)定不一致應(yīng)如何適用表明了態(tài)度?！稄V告法》第四十九條規(guī)定：“本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有關(guān)廣告的法律、法規(guī)的內(nèi)容與本法不符的，以本法為準(zhǔn)。”可見，《廣告法》立法時已作出凡與《廣告法》規(guī)定不一致的均以《廣告法》內(nèi)容為準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定，而沒有授予當(dāng)事人選擇適用法律的權(quán)力。這種規(guī)定是關(guān)于《廣告法》本身適用的特別規(guī)定，具有優(yōu)先于其他任何規(guī)定適用的效力。同時，對該條中的“法律”應(yīng)理解為所有涉及廣告內(nèi)容的法律條款，而非廣告單行法律，否則，這一條款就沒有任何意義，因?yàn)椤稄V告法》施行前國家并未制定過任何有關(guān)廣告的單行法律。因此，在《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》對廣告虛假宣傳行為的處罰均有規(guī)定且不一致的情況下，應(yīng)適用《廣告法》。
不可否認(rèn)，近年來《廣告法》規(guī)定的處罰幅度偏低的問題飽受詬病，社會各界也不斷呼吁盡快修訂《廣告法》。盡管如此，筆者認(rèn)為在新的《廣告法》頒布施行之前，相關(guān)的行政執(zhí)法活動仍然要依照現(xiàn)行的法律規(guī)定來開展，不能片面地為了加大處罰力度、震懾違法者而違反法律適用的基本原則，隨意擇重處罰。
□陳 進(jìn)
