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保證合同如果事先約定“保證人仍應(yīng)對(duì)借款方轉(zhuǎn)移貸款用途等違反本合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任”，或者約定，“除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意”，在借新還舊情形，保證責(zé)任能否免除？本期天同碼，天同訴訟圈（微信號(hào)：tiantongsusong）為大家提供天同律師事務(wù)所“天同碼”系統(tǒng)整理成果之“保證擔(dān)?！贝髮ｎ}下關(guān)于“借新還舊”小專題中，有關(guān)保證責(zé)任提前約定效力審查的裁判規(guī)則。
文 天同律師事務(wù)所知識(shí)主管 陳枝輝
綜觀最高人民法院民二庭對(duì)這一問題的處理，我們總結(jié)：不同合議庭盡管在不同時(shí)期對(duì)該問題有不同評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，但基本上貫徹商事主體意思自治原則，傾向于賦予該約定具有法律約束力，充分呈現(xiàn)出優(yōu)先保護(hù)債權(quán)人利益的趨勢。
1.放棄對(duì)借款用途的知悉權(quán)應(yīng)包括新貸用于償還舊貸
——保證合同約定主合同變更，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，應(yīng)視為保證人同意以新貸償還舊貸。
標(biāo)簽：保證擔(dān)保—以貸還貸—借款用途
案情簡介：2003年，煤業(yè)公司為散熱器公司向銀行貸款提供3300萬元擔(dān)保，所簽《最高額保證合同》約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。后煤業(yè)公司以借新還舊主張免除擔(dān)保責(zé)任。
法院認(rèn)為：依《最高額保證合同》約定，即使散熱器公司將借款用于還舊，亦不能以此作為免除煤業(yè)公司對(duì)案涉借款承擔(dān)保證責(zé)任的理由。案涉款項(xiàng)雖用于償還舊貸，但不能改變借貸事實(shí)發(fā)生時(shí)間屬于前述保證合同約定保證范圍的事實(shí)，故煤業(yè)公司應(yīng)在3300萬元限度內(nèi)對(duì)散熱器公司欠銀行債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：最高額保證合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”，應(yīng)視為擔(dān)保人放棄以特定的借款用途作為其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提，即使借款人將借款用于償還舊貸，亦不能以此借款用途改變作為免除擔(dān)保人對(duì)借款承擔(dān)保證責(zé)任的理由。
案例索引：最高人民法院判決“某銀行與某煤業(yè)公司等借款合同糾紛案”，見《擔(dān)保合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”的，保證人應(yīng)對(duì)借款人的借新還舊承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任——中國銀行股份有限公司高平支行與山西高平科興趙莊煤業(yè)有限公司、陜西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛案》（仲偉珩，最高院民一庭），載《民事審判指導(dǎo)與參考·最高人民法院案件解析》（201203/51：199）；另見《借款人以新還舊，保證人是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的認(rèn)定——中國銀行股份有限公司高平支行與高平市趙莊煤礦、山西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛一案》（張小潔，最高院立案庭），載《立案工作指導(dǎo)·申訴與申請(qǐng)?jiān)賹徱砂冈u(píng)析》（201201/32：186）。
2.改變借款用途償還舊貸亦不違反保證合同約定情形
——在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以償還舊貸而主張免責(zé)。
標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途
案情簡介：2005年，銀行和熱電廠簽訂借款合同，氣化廠提供保證擔(dān)保。保證合同約定“借款合同雙方協(xié)議變更合同內(nèi)容，除展期或增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。氣化廠以熱電廠將擔(dān)保借款用來償還舊貸，改變借款用途，故擔(dān)保合同無效，應(yīng)免除其擔(dān)保責(zé)任。
法院認(rèn)為：銀行與氣化廠所簽保證合同說明氣化廠在簽訂保證合同時(shí)即清楚，銀行與熱電廠變更主合同需經(jīng)其同意的事項(xiàng)僅限于“展期或增加借款金額”，而變更主合同其他內(nèi)容不必經(jīng)其同意。熱電廠將氣化廠為其擔(dān)保的借款用來償還舊貸，并不能當(dāng)然認(rèn)定其為違反流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)用途約定。即使認(rèn)定其變更借款用途，但此變更并不違反保證合同約定。況且，熱電廠變更借款用途，未增加氣化廠承諾的保證金額和延長貸款期限，亦未加重其擔(dān)保責(zé)任。故氣化廠以此作為主張擔(dān)保合同無效，不承擔(dān)連帶清償責(zé)任理由，無法律依據(jù)，不予支持。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔(dān)保合同無效。
案例索引：最高人民法院判決（2007）民二終字第233號(hào)“某銀行與某煤氣公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《河南省煤氣（集團(tuán)）有限責(zé)任公司義馬氣化廠、河南省煤氣（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、河南省富達(dá)電力集團(tuán)有限公司與中國銀行股份有限公司義馬支行、河南省義馬熱電廠借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長付金聯(lián)，代理審判員王濤、李相波），載《民商事審判指導(dǎo)·裁判書選登》（200803/15：219）；另載《最高人民法院商事審判裁判規(guī)范與案例指導(dǎo)·裁判文書》（2010：255）；另見《在保證合同已經(jīng)約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔(dān)保合同無效》，載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·借款擔(dān)保卷（下）》（2011：757）。
3.對(duì)變更貸款用途負(fù)連帶責(zé)任的承諾應(yīng)包括以貸還貸
——保證人承諾對(duì)借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途包括以貸還貸等擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。
標(biāo)簽：保證擔(dān)保—以貸還貸—借款用途—合同約定
案情簡介：2001年，實(shí)業(yè)公司向信用社借款1200萬元，藥業(yè)公司提供保證擔(dān)保，約定藥業(yè)公司“對(duì)借款方轉(zhuǎn)移貸款用途等違反本合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任”。實(shí)業(yè)公司將貸款用于償還其他關(guān)聯(lián)企業(yè)欠信用社的貸款。藥業(yè)公司法定代表人亦系實(shí)業(yè)公司實(shí)際控制人，藥業(yè)公司一直替實(shí)業(yè)公司支付借款利息。藥業(yè)公司認(rèn)為實(shí)業(yè)公司以貸還貸，其不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
法院認(rèn)為：藥業(yè)公司承諾對(duì)實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)移貸款用途等行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)移貸款用途帶來的各種擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。以貸還貸系轉(zhuǎn)移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因藥業(yè)公司承諾在先，藥業(yè)公司仍應(yīng)依約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。且根據(jù)藥業(yè)公司與實(shí)業(yè)公司關(guān)聯(lián)關(guān)系，及藥業(yè)公司代實(shí)業(yè)公司償還貸款利息行為，藥業(yè)公司亦應(yīng)知曉貸款實(shí)際用途，依最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定，藥業(yè)公司仍應(yīng)承擔(dān)本案擔(dān)保責(zé)任。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：保證人承諾對(duì)借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途帶來的各種擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。以貸還貸系轉(zhuǎn)移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因保證人承諾在先，其仍應(yīng)依合同約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429號(hào)“某信用社與某藥業(yè)公司保證合同糾紛案”，見《大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團(tuán)有限公司保證合同糾紛案》（審判長陳宜芳，代理審判員劉小飛、潘杰），載《最高人民法院公報(bào)·裁判文書選登》（2012：265）。
4.主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的約定應(yīng)有效
——保證合同已明確約定主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，故，即使存在以貸還貸情形，亦不影響保證責(zé)任承擔(dān)。
標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途—主合同變更
案情簡介：2002年至2003年，陶瓷總廠先后向銀行貸款8筆共計(jì)2100萬余元，均系先向?qū)嶋H為一家單位的陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司拆借，然后還舊貸，銀行放貸，最后陶瓷總廠向拆借單位還款，每筆貸款上述操作手法均系在1天或4天內(nèi)完成。陶瓷總廠互保單位軸承集團(tuán)為上述貸款均提供連帶責(zé)任保證，保證合同約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。原兩審法院均以“以貸還貸亦屬騙取擔(dān)保”駁回債權(quán)人起訴。
法院認(rèn)為：陶瓷總廠所涉幾筆借款操作上雖存在先籌措資金還款，再以所貸款項(xiàng)償還籌措的資金等情節(jié)，與陶瓷總廠在借款合同中載明的“用于維持正常生產(chǎn)經(jīng)營周轉(zhuǎn)”、“購買原材料”等借款用途有所不同，但鑒于軸承集團(tuán)在保證合同中明確約定，債權(quán)人與借款人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，故即使存在陶瓷總廠將所貸款用于償還所籌措資金而未用于合同約定用途，亦不影響軸承集團(tuán)對(duì)其所擔(dān)保債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。鑒于陶瓷總廠與陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司實(shí)際系一家企業(yè)，用以償還舊貸的資金系自籌而非拆借，軸承集團(tuán)與陶瓷總廠系互保單位，其應(yīng)知曉陶瓷總廠真實(shí)情況，陶瓷總廠收回再貸行為是否為以新貸償還舊貸等，因不影響本案軸承集團(tuán)擔(dān)保責(zé)任認(rèn)定，故對(duì)該事實(shí)不予審查。判決軸承集團(tuán)對(duì)陶瓷總廠貸款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：保證人在保證合同中明確約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”，故即使存在借款人改變借款用途的情形，亦不影響保證人保證責(zé)任承擔(dān)。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第321號(hào)“某資產(chǎn)公司與某實(shí)業(yè)公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同的有效約定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任——中國長城資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團(tuán)有限公司、河南中軸控股集團(tuán)股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長劉敏，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例（2012）·合同與借貸擔(dān)保》（2013：62）。
5.保證人對(duì)借款用途未加限制的應(yīng)認(rèn)定同意以貸還貸
——保證合同對(duì)借款用途未加限制的，應(yīng)認(rèn)為保證人放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責(zé)任條件的權(quán)利。
標(biāo)簽：保證擔(dān)保—以貸還貸—轉(zhuǎn)貸—借款用途
案情簡介：2000年，商貿(mào)公司同意為物資公司的貸款提供擔(dān)保，在對(duì)銀行提供的格式保證合同中填寫保證范圍為496萬元的金額并加蓋公章、填寫落款日期后，其余未填寫。銀行完善其他空白欄包括在借款用途注明“借新還舊”后，用向物資公司發(fā)放的貸款償還了舊貸。商貿(mào)公司以不知借新還舊主張免責(zé)。
法院認(rèn)為：本案保證人以債務(wù)人提供的債權(quán)人印制的保證合同樣本為基礎(chǔ)，起草了保證合同，并僅填寫其中擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額及簽署時(shí)間等內(nèi)容，在借款合同簽訂之前便簽章交與被保證人的工作人員，繼而向債權(quán)人出具。保證合同上未對(duì)借款用途加以限制。保證人上述行為表明其并無以“借款用途”作為是否免除保證責(zé)任條件的意思表示。故在無其他影響保證人意思表示真實(shí)因素情況下，無論借款合同雙方當(dāng)事人最終約定何種借款用途，亦無論保證人在簽章時(shí)是否知道或應(yīng)當(dāng)知道上述借款用途，均不足以否定保證人自愿對(duì)此承擔(dān)保證責(zé)任的真實(shí)意思表示。故本案商貿(mào)公司保證責(zé)任不能免除。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：保證人在保證合同中對(duì)借款用途未加限制的，應(yīng)認(rèn)為其自愿放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責(zé)任條件的權(quán)利。
案例索引：最高人民法院（2008）民監(jiān)他字第2號(hào)“某銀行與某貿(mào)易公司等保證借款合同糾紛案”，見《如何認(rèn)定未約定借款用途的保證合同中保證人的真實(shí)意思表示——關(guān)于工商銀行湖北十堰市人民路支行、中國東方資產(chǎn)管理公司武漢辦事處與湖北省十堰市五堰商場股份有限公司、湖北省十堰市匯發(fā)貿(mào)易有限公司保證借款合同糾紛一案的請(qǐng)示與答復(fù)》（邱明，最高院審監(jiān)庭），載《審判監(jiān)督指導(dǎo)·請(qǐng)示與答復(fù)》（200804/26：164）。
6.主合同當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途應(yīng)視為可借新還舊
——債權(quán)人與保證人所簽《最高額保證合同》約定主合同雙方當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途，應(yīng)視為包含了借新還舊內(nèi)容。
標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途
案情簡介：2004年，實(shí)業(yè)公司為開發(fā)公司向銀行借款850萬元提供擔(dān)保。所簽《最高額保證合同》約定“銀行與開發(fā)公司變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)實(shí)業(yè)公司同意，實(shí)業(yè)公司仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。嗣后，實(shí)業(yè)公司以銀行和開發(fā)公司將該貸款中的600萬元借新還舊主張免除擔(dān)保責(zé)任。
法院認(rèn)為：根據(jù)銀行與實(shí)業(yè)公司所簽《最高額保證合同》約定，表明實(shí)業(yè)公司在簽訂該保證合同時(shí)即清楚，銀行與開發(fā)公司變更主合同需經(jīng)其同意的僅限于“展期或增加貸款金額”，而變更主合同的其他內(nèi)容不必經(jīng)其同意。開發(fā)公司將實(shí)業(yè)公司為其擔(dān)保的借款中的600萬元用來以“新貸還舊貸”，雖然變更了借款用途，但此變更并不違反《最高額保證合同》約定，且該貸款用途變更未增加實(shí)業(yè)公司承諾的保證金額和延長貸款期限，亦未加重其擔(dān)保的責(zé)任。故實(shí)業(yè)公司應(yīng)對(duì)開發(fā)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：債權(quán)人與保證人所簽《最高額保證合同》約定“主合同雙方變更合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)保證人同意，保證人仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。應(yīng)視為主合同雙方當(dāng)事人變更借款用途用于以貸還貸，亦不免除保證人的擔(dān)保責(zé)任。
案例索引：最高人民法院（2007）民二終字第180號(hào)“某資產(chǎn)公司與某實(shí)業(yè)公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告——西藏海特實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司與中國長城資產(chǎn)管理公司成都辦事處、成都海成實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司、成都市興泰裝飾工程有限公司、成都市公交瑞陽實(shí)業(yè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長付金聯(lián)，審判員張樹明，代理審判員王濤），載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·借款擔(dān)保卷（下）》（2011：782）。
7.本案保證人承諾可接受的變更內(nèi)容應(yīng)包括以貸還貸
——在認(rèn)定借貸雙方對(duì)借款合同部分修改和變更是否構(gòu)成對(duì)保證人的欺詐時(shí)，不應(yīng)忽視保證人在保證書中承諾的條款。
標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途變更
案情簡介：1994年，航天公司向銀行貸款820萬元，約定借款用途為“購原材料”，航空公司提供連帶責(zé)任保證，并承諾：“只要不增加保證人的保證金額，本保證不受借款人和銀行對(duì)借款合同進(jìn)行任何修改、補(bǔ)充、刪除的影響?！蓖?，該貸款被銀行扣劃用于償還舊貸。1995年，航天公司償還50萬元后，又以“購材料款”名義向銀行貸款770萬元，用于償還舊貸，航空公司依然提供連帶責(zé)任保證。
法院認(rèn)為：借貸雙方履行借款合同時(shí)，雖然借款人航天公司未將820萬元用于“購原材料”，而是歸還舊貸，但此借款用途改變，并未增加保證人承諾的保證金額，且屬于保證人所接受和認(rèn)可的變更內(nèi)容，不違背保證人航空公司在其出具給銀行的《借款保證書》中明確承諾體現(xiàn)的真實(shí)意思表示。故即使借貸雙方未將該筆貸款用于償還舊貸告知保證人，亦不能認(rèn)定此變更構(gòu)成對(duì)保證人的欺詐。第2筆貸款770萬元雖亦同樣用于償還舊貸，但因航空公司兩次為同一筆貸款提供了連帶責(zé)任保證，故依最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第39條第2款規(guī)定，航空公司保證責(zé)任不應(yīng)免除，故判決航空公司對(duì)航天公司所欠銀行貸款770萬元承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：法院在認(rèn)定借貸雙方對(duì)借款合同部分內(nèi)容所做修改和變更是否構(gòu)成對(duì)保證人欺詐時(shí)，不應(yīng)忽視保證人在保證合同中所作承諾。
案例索引：最高人民法院“某銀行與某供銷公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《認(rèn)定“保證人不知以貸還貸”時(shí)不應(yīng)忽視其在保證合同中所作出的具體承諾——中國工商銀行陜西省分行營業(yè)部與中國航空工業(yè)供銷西北公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（王憲森），載《民商審判指導(dǎo)與參考·案例評(píng)析》（200202/2：276）。
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