愛華網(wǎng)二、審查實施的技術(shù)是否落入涉案專利的保護范圍，以樣品為依托，以申請專利為后勁。涉嫌侵權(quán)人在判斷涉案專利是否有效地同時，還應(yīng)當(dāng)分析自己實施地技術(shù)是否落入該專利權(quán)地保護范圍。這就需要合理確定該專利權(quán)地保護范圍，并正確適用全面覆蓋規(guī)則，等同替代規(guī)則，禁止反悔規(guī)則等專利侵權(quán)判定規(guī)則。如果運用專利侵權(quán)判定規(guī)則進行判定后，認(rèn)為并沒有落入該專利地保護范圍地，涉嫌侵權(quán)人可以提出自己地行為不構(gòu)成侵權(quán)地抗辯。
即使涉嫌侵權(quán)人通過分析，認(rèn)為自己實施地技術(shù)落入了涉案專利地保護范圍，但是涉嫌侵權(quán)人有證據(jù)證明自己實施地技術(shù)屬于公開技術(shù)地，仍可以提出公知技術(shù)抗辯。
此外如果涉嫌侵權(quán)人是專利產(chǎn)品地使用者或者銷售者地，涉嫌侵權(quán)人不知道該產(chǎn)品屬于侵權(quán)產(chǎn)品，并能舉證證明該產(chǎn)品具有合法來源的，可以提出自己只承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，而免除賠償損失的責(zé)任。三、及時與專利權(quán)人協(xié)商和談判
被控侵權(quán)人收到專利權(quán)人地警告函后，一方面積極收集證據(jù)，全面研究分析相關(guān)地技術(shù)問題；另一方面還要及時與專利權(quán)人協(xié)商＆談判，爭取較低地?fù)p害賠償數(shù)額，或者以自己認(rèn)為有利地其他方式解決糾紛，如取得專利權(quán)人地實施許可或者交叉許可等。需要指出地是，涉嫌侵權(quán)人在與專利權(quán)人進行協(xié)商＆談判前，所作地收集證據(jù)＆全面研究分析相關(guān)技術(shù)問題地工作，對于在協(xié)商＆談判中爭取主動權(quán)具有重要意義。例如，涉嫌侵權(quán)人通過技術(shù)分析，認(rèn)為涉案專利有可能被宣告無效地，就可以以此作為談判地籌碼，從而獲得對自己有利地談判結(jié)果。四、積極應(yīng)訴
專利權(quán)人就侵權(quán)糾紛向人民法院起訴的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)訴。涉嫌侵權(quán)人，即被告應(yīng)當(dāng)首先對相關(guān)法律問題進行審查。例如，原告是否適格；起訴是否在訴訟時效內(nèi)；受理案件地人民法院是否具有管轄權(quán)；等等，從而決定是否可以提出訴訟主體資格抗辯，訴訟時效抗辯或者管轄權(quán)異議。其次，被告可以在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求，并通過在答辯中對技術(shù)問題地詳細(xì)分析，說服法官裁定訴訟中止。訴訟中止對于保護被告地利益具有重要意義。
總之，專利侵權(quán)糾紛融合了復(fù)雜地技術(shù)問題＆法律問題，無論是專利權(quán)人還是涉嫌侵權(quán)人，都需要通過大量地取證，調(diào)查＆研究分析工作，并結(jié)合一定地談判技巧＆訴訟技巧，才能更好地維護自己地合法權(quán)益。
有些企業(yè)在立項研究開發(fā)、制造、銷售新產(chǎn)品時，往往不注意是否已有他人申請專利或已獲得專利權(quán)，總認(rèn)為只要是自己單位研制開發(fā)的產(chǎn)品就有權(quán)制造、銷售。而一旦被他人指控侵犯了別人的專利權(quán)時，又不知如何是好，或置之不理、死不認(rèn)帳；或驚恐不安、束手無策。其實這兩種態(tài)度都是不可取的，而應(yīng)冷靜下來，積極尋找解決糾紛的必要對策。五、充分利用檢索，做到胸中有數(shù)
在專利申請過程中，利用文獻(xiàn)檢索已逐漸廣為人知，但在專利侵權(quán)訴訟中如何利用文獻(xiàn)檢索，卻鮮為人知。實際上，在侵權(quán)訴訟中，對當(dāng)事人雙方來說，搞好文獻(xiàn)檢索都是十分重要的。
在被指控侵權(quán)后，進行侵權(quán)文獻(xiàn)檢索的目的，主要在于查明以下情況：
1．被侵犯的客體--專利權(quán)是否存在，該專利權(quán)是否仍然有效，何時申請專利，專利保護期到何時。
2．查清專利權(quán)人是誰，專利權(quán)有無繼承或轉(zhuǎn)讓等事項，以及這些行為是否符合法定手續(xù)。
3．對比專利權(quán)利要求與被控侵權(quán)物技術(shù)特征的區(qū)別，看后者有無實質(zhì)性改進。
4．在原告專利申請日之前，有無相同或相似的國內(nèi)外專利，或者有無與之相同的公知技術(shù)。
作為被控侵權(quán)人，應(yīng)通過文獻(xiàn)檢索，查清上述問題，做到胸中有數(shù)，以便為在訴訟中變被動為主動打好基礎(chǔ)。
六、分析對比，確認(rèn)自己是否構(gòu)成侵權(quán)
經(jīng)過文獻(xiàn)檢索之后，應(yīng)對自己制造、銷售的產(chǎn)品或方法進行分析，并與相應(yīng)的原告專利主要進行如下對比：
1．對方是否為真正的專利權(quán)人或?qū)＠麢?quán)的合法繼受人，或真正的利害關(guān)系人；
2．對方提出的發(fā)明創(chuàng)造是否已獲得專利權(quán)，是否仍在專利保護期內(nèi)；
3．對方被指控的侵權(quán)產(chǎn)品與專利是否相同或者等同，主要看二者在技術(shù)特征上是否相同，要認(rèn)真研究對方專利的權(quán)利要求書，研究該權(quán)利要求的內(nèi)容解釋所及的范圍或它可能有的各種等同物，對于這個問題的分析應(yīng)當(dāng)是客觀的，最好由專業(yè)技術(shù)人員或懂專利法的技術(shù)人員進行；
4．分析被指控侵權(quán)的制造、使用、銷售等行為是否屬于專利法第六十三條規(guī)定的侵權(quán)例外的情況；
5．為了弄清對方已獲得專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造的專利性如何，還應(yīng)將其與所有現(xiàn)有的技術(shù)進行對比，作出該專利可否被宣告無效的初步判斷。
通過上述幾方面的分析對比之后，一般便可以確定自己實施的行為是否可能構(gòu)成侵犯他人的專利權(quán)。
七、在訴訟中積極尋找有利的對策
通過對比研究，如果自己實施的行為確屬侵犯了他人專利權(quán)，應(yīng)主動承認(rèn)錯誤，以求得諒解，采取必要的措施使矛盾加以解決；如果不屬于侵犯專利權(quán)或?qū)Ψ降膶＠麢?quán)并無專利性可言，可采取其他相應(yīng)的對策。
1．利用和解或調(diào)解。如果確屬侵犯了他人的專利權(quán)，自己又仍想實施該專利技術(shù)，最明智的辦法是主動與對方和解。如果專利權(quán)人已提出訴訟，也可以在法庭上主動提出調(diào)解方案，盡量同對方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。如果能通過和解或調(diào)解，雙方能簽訂專利實施許可合同則更為理想。這樣可以化干戈為玉帛，達(dá)到雙贏。只有在專利權(quán)人提出的條件過于苛刻，以至法院也認(rèn)為無法滿足其要求時，才應(yīng)主張由法院判決解決糾紛。
2．據(jù)理反駁。如果確認(rèn)自己企業(yè)根本未侵權(quán)，就應(yīng)據(jù)理反駁。在有些情況下，從形式上看似乎侵權(quán)，但實際上屬于專利法第六十三條侵權(quán)例外的情況，仍舊可以依法對侵權(quán)指控進行反駁。
實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣一種情況，一項專利實施許可合同的受讓方，突然被第三方指控為侵犯了專利權(quán)。在這種情況下，受讓方可以提出自己實施的專利技術(shù)是從轉(zhuǎn)讓方受讓而來的抗辯。以使該實施許可合同的轉(zhuǎn)讓方作為侵權(quán)訴訟的共同被告進入訴訟，以便查清事實，減輕自己的侵權(quán)責(zé)任。
3．利用專利權(quán)無效程序。專利權(quán)是由國家知識產(chǎn)權(quán)局依據(jù)法定的程序?qū)徟a(chǎn)生的。而在國家知識產(chǎn)權(quán)局的審批過程中，不可能做到絕對全面嚴(yán)格的審查。同時還有其他一些主、客觀原因，使得已批準(zhǔn)的專利權(quán)中有極少數(shù)不符合我國專利法規(guī)定的條件，這是在所難免的。可以說，專利權(quán)是由法律推定而產(chǎn)生的，其穩(wěn)定性稍差。在這種情況下，為了確保社會公眾的利益，各國專利法都規(guī)定了補救措施，即專利權(quán)無效宣告程序。八、提起專利權(quán)無效宣告程序，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題。
第一，證據(jù)要充分。證明一項被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造無效可以有各種不同的證據(jù)，最常見、最普遍的是證明其不具備新穎性、創(chuàng)造性、實用性。如果能列舉出專利權(quán)人在專利申請日之前，已公開過該專利的技術(shù)內(nèi)容，無效宣告就有獲勝的可能。
第二，把握提起"反訴"的時機。在侵權(quán)訴訟中設(shè)立專利權(quán)無效程序，目的是用于抵消專利權(quán)人對其侵權(quán)的指控，因此，被指控侵權(quán)人在收集到足夠的證據(jù)后，如果不能與專利權(quán)人就侵權(quán)問題達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議，當(dāng)專利權(quán)人提起侵權(quán)訴訟后，應(yīng)及時提出"反訴"，而不應(yīng)將"反訴"作為一種拖延侵權(quán)時間的戰(zhàn)略。
第三，不得濫用"反訴"。"反訴"專利權(quán)無效，將會引起一個復(fù)雜的無效審查程序。我國專利法實施細(xì)則規(guī)定了無效宣告請求人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，即向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提交請求書，說明理由，必要時應(yīng)當(dāng)附有關(guān)文件。因此，在侵權(quán)訴訟中，被告人應(yīng)當(dāng)慎重對待啟動無效程序。
在我國的司法實踐中，經(jīng)過當(dāng)事人提起"反訴"，專利復(fù)審委員會審查后，最終被宣告專利權(quán)無效的案件占有一定比例。但是在沒有充分證據(jù)的情況下，貿(mào)然提出宣告專利權(quán)無效的做法是不可取的。
對于許多企業(yè)來說，掌握了新技術(shù)，開發(fā)了新產(chǎn)品，占據(jù)了市場優(yōu)勢還并不能穩(wěn)坐釣魚臺。在瞬息萬變的現(xiàn)代競爭環(huán)境中，企業(yè)要做的不僅僅是具備創(chuàng)造競爭優(yōu)勢和利用競爭優(yōu)勢的能力，而更加需要具備的是獲得能夠持續(xù)保持競爭優(yōu)勢的能力。????現(xiàn)代企業(yè)的運營活動日趨國際化，許多企業(yè)在發(fā)掘出暫時的競爭優(yōu)勢的同時，為了阻止競爭對手的加入，制造壁壘成了最佳的選擇。在中國加入ＷＴＯ后，國與國之間的"關(guān)稅壁壘"正在逐漸減弱，而"專利壁壘"可能會讓不少國內(nèi)企業(yè)處于被動的處境。為了減輕侵權(quán)損失或避免侵權(quán)，企業(yè)可以嘗試應(yīng)用信息分析手段積極應(yīng)對專利侵權(quán)。
關(guān)于專利權(quán)人的對策專利權(quán)人要收集的證據(jù)，大致有如下幾個方面：一、有關(guān)侵權(quán)者情況的證據(jù)。常言道，知己知彼，百戰(zhàn)百勝。因此，侵權(quán)者確切的名稱、地址、企業(yè)性質(zhì)、注冊資金、人員數(shù)、經(jīng)營范圍等情況，都是專利權(quán)人首先應(yīng)了解的。了解這些情況對專利權(quán)人對付專利侵權(quán)應(yīng)采取什么樣的策略是很重要的。
二、有關(guān)侵權(quán)事實的證據(jù)。構(gòu)成專利侵權(quán)的前提是必須要有侵權(quán)行為。因此，證明侵權(quán)者確實實施了侵犯專利權(quán)的行為的證據(jù)在處理侵權(quán)過程中是至關(guān)重要的。這些方面的證據(jù)有侵權(quán)物品的實物、照片、產(chǎn)品目錄、銷售發(fā)票、購銷合同等。三、有關(guān)損害賠償?shù)淖C據(jù)。
專利權(quán)人可以向侵權(quán)者要求損害賠償。要求損害賠償?shù)慕痤~可以是專利權(quán)人所受的損失。但專利權(quán)人要提供證據(jù)，證明因?qū)Ψ降那謾?quán)行為，自己專利產(chǎn)品的銷售量減少，或銷售價格降低，以及其他多付出的費用或少收入的費用等損失。
要求損害賠償?shù)慕痤~也可以是侵權(quán)者因侵權(quán)行為所得的利潤。專利權(quán)人要提供證據(jù)，證明侵權(quán)者的銷售量、銷售時間、銷售價格、銷售成本及銷售利潤等。以此為依據(jù)，計算侵權(quán)者所得的利潤。
要求損害賠償?shù)慕痤~還可以是不低于專利權(quán)人與第三人的專利許可證貿(mào)易的專利許可費。為此，專利權(quán)人要提供已經(jīng)生效履行的與第三人的專利許可證協(xié)議。
如何收集上述證據(jù)，是外國專利權(quán)人比較頭痛的一個問題。
一般來說，有些證據(jù)專利權(quán)人可以自己收集，也可委托在中國的合資企業(yè)、獨資企業(yè)或辦事處收集，但最好的辦法是委托中國的專利律師進行侵權(quán)調(diào)查，收集證據(jù)。中國律師有律師執(zhí)照，懂得法律，調(diào)查取證比較方便。
至于侵權(quán)者侵權(quán)利潤的確切證據(jù)，有時無法得到。在進行訴訟時，可以先提供一些粗略的證據(jù)，待確定專利侵權(quán)后，可以請求法院對侵權(quán)者進行查帳，以確定侵權(quán)利潤。然后，在此基礎(chǔ)上，再計算出侵權(quán)者應(yīng)付的賠償金額。
