愛華網(wǎng)甄別無照經(jīng)營行為與非法經(jīng)營罪的關(guān)系眾所周知，工商部門絕大多數(shù)執(zhí)法人員對《無照經(jīng)營查處取締辦法》耳熟能詳，在執(zhí)法中運用得游刃自如，《辦法》已成為工商行政管理最主要的法規(guī)之一。但在實際執(zhí)法中經(jīng)常遇到這樣的難題：在適用《辦法》第十四條查處無照經(jīng)營行為時，首先要判斷該行為是否觸犯刑律，涉嫌非法經(jīng)營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪等罪名，才能決定是否移送公安機關(guān)。撇開其它罪名不說，單就判斷規(guī)模較大的無照經(jīng)營行為是否涉嫌非法經(jīng)營罪的問題，長期困擾著工商部門，基層執(zhí)法人員意見紛紜，大致形成以下四種看法，嚴重影響了工商部門查處取締較大規(guī)模無照經(jīng)營案件的力度。
一是根據(jù)最高人民檢察院、公安部2001年《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》（以下簡稱《追訴標準》）第七十條中的規(guī)定，認為普通的無照經(jīng)營案，個人的非法經(jīng)營額在5萬元以上或者違法所得在1萬元以上的，單位的非法經(jīng)營額在50萬元以上或者違法所得在10萬元以上的，都涉嫌非法經(jīng)營罪，應(yīng)當移送公安機關(guān)。這是大多數(shù)辦案和審案人員的意見。
二是工商部門先依《辦法》出發(fā)，待檢察機關(guān)查詢時再移送也不遲。
三是要具體分析無照經(jīng)營案件所涉行業(yè)及商品服務(wù)類別，并與《刑法》和《追訴標準》、司法解釋的規(guī)定對比，相符的就移送，不相符的普通無照經(jīng)營案件，無論其規(guī)模是否超過《追訴標準》中的標準，都不屬移送范圍。
四是對經(jīng)營額或違法所得數(shù)額超過《追訴標準》中數(shù)額的案件，應(yīng)依《辦法》第十四條的規(guī)定，先作出予以取締及沒收違法所得的處罰，然后再向公安機關(guān)移送，或向檢察機關(guān)咨詢，待其退回案卷或答復不構(gòu)成犯罪后，再做罰款處理。
通過加深對《刑法》及相關(guān)司法解釋的理解，筆者同意第三種意見，理由有四：
首先，《刑法》第三條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪判刑。即罪刑法定原則，也即法律對某一種行為沒有規(guī)定為犯罪的，對這種行為就不能定罪判刑，司法解釋也不能超越法律。
其次，《刑法》第二百二十五條規(guī)定：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，屬非法經(jīng)營罪：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其它限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其它法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（四）其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。其中第（三）項是1999年《刑法修正案》增加的。
很明顯，第（四）項是兜底條款，所以大多數(shù)執(zhí)法人員認為普通的規(guī)模較大的無照經(jīng)營案就應(yīng)該屬于第（四）項，按涉嫌非法經(jīng)營罪移送。事實上，這是一個認識誤區(qū)：它既有違前述的罪刑法定原則，又屬無權(quán)解釋。根據(jù)《立法法》第四十二條：法律的解釋權(quán)，屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會，法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)之規(guī)定。只有全國人大常委會有權(quán)對第（四）項的規(guī)定作出解釋和認定，這個兜底條款是立法者的選擇，便于規(guī)范新型的經(jīng)濟犯罪行為。1999年的《刑法修正案》增加第（三）項即是一個證明。
第三，與《刑法》第二百二十五條相關(guān)的法律、司法解釋及《追訴標準》，均未超出其規(guī)定的行為種類，僅是對其的細化與量化。
截至目前為止，全部的關(guān)聯(lián)法規(guī)是：《全國人大常委會關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的規(guī)定》、最高人民法院的司法解釋——《關(guān)于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3-8條、《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11-18條、《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（該類藥品包括“瘦肉精”等40種興奮劑和激素）及前述的《追訴標準》。
由此可見，法律明確的非法經(jīng)營罪中的行為具體指：非法經(jīng)營外匯、國際電信業(yè)務(wù)或涉港澳臺電信業(yè)務(wù)、證券、期貨、保險業(yè)務(wù)、食鹽、傳銷或變相傳銷、非法出版物、生產(chǎn)、銷售、使用“瘦肉精”等禁用藥品的行為。
第四、將上述所列行為之外的普通無照經(jīng)營行為，以涉嫌非法經(jīng)營罪追訴，于法理上不通。比如，《追訴標準》中出版、印刷、復制、發(fā)行非法出版物的標準是：個人非法經(jīng)營額5萬元以上或違法所得2萬元以上，單位非法經(jīng)營額15萬元或違法所得5萬元以上；非法經(jīng)營證券期貨、保險業(yè)務(wù)的標準是：非法經(jīng)營額30萬元以上或違法所得5萬元以上。普通無照經(jīng)營行為的危害遠低于這幾種行為，怎么可能其追訴標準反而更低呢？
綜上所述，只有法律規(guī)定的上述特殊行業(yè)（或特殊商品服務(wù)）的無照經(jīng)營行為涉嫌非法經(jīng)營罪，法無規(guī)定的普通無照經(jīng)營行為不適用《追訴標準》中其它非法經(jīng)營罪規(guī)定，工商部門的執(zhí)法人員應(yīng)解除畏首畏尾的疑慮，堅決查處經(jīng)營額較大或違法所得額較大的普通無照經(jīng)營案件，強化執(zhí)法力度，提高執(zhí)法權(quán)威。
