愛華網(wǎng)http://www.chinachs.org.cn 24/4/2007 PM 3:01:30
《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》已由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2007年3月16日通過(guò)，自2007年10月1日起施行。作為第一部解決物的歸屬與利用的專門法律，對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理中的"違章建筑"的界定與處理將有重大的影響。
在城鄉(xiāng)建設(shè)管理的實(shí)踐中，常有無(wú)證房或證件不全的房屋被當(dāng)作違章建筑而無(wú)償拆除。由此引起的矛盾不計(jì)其數(shù)。如何看待無(wú)證房或證件不全的房屋，是困惑執(zhí)法人員和行政相對(duì)人的難題?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十條規(guī)定："因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力"。這一規(guī)定確立了建筑物權(quán)，無(wú)證房或證件不全的房屋應(yīng)不再一律是違章建筑，將一定程度上規(guī)范違章建筑的界定與處理。無(wú)證房或證件不全的房屋為何不再一律是違章建筑？如何界定與處理無(wú)證房或證件不全的房屋，是城鄉(xiāng)管理當(dāng)中難以回避的問題。
“違章建筑"：如何界定？如何處理？
面對(duì)"違章建筑"，不管是不作為。怎么來(lái)解決這種拆與建的矛盾？作為管理者應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十條規(guī)定："因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力"。合法建造應(yīng)是指建造時(shí)符合當(dāng)時(shí)的規(guī)定，絕不是指現(xiàn)在的規(guī)定。在具體工作中，對(duì)“違章建筑"的界定與處理應(yīng)把握以下三條：
第一， 法律依據(jù)是關(guān)鍵
我們應(yīng)該理解，不予補(bǔ)償?shù)?違章建筑"是指依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)無(wú)償拆除的建筑而不能以是否具有產(chǎn)權(quán)證或批準(zhǔn)文件作為判斷是否是違章建筑的唯一標(biāo)準(zhǔn)。既然是這種理解，有一個(gè)前提，首先要找到依據(jù)確認(rèn)他的是違章建筑的法律依據(jù)，不能"以其昏昏，使人昭昭"。自己都說(shuō)不明白，憑什么說(shuō)別人的是違章建筑？是占了公路的保護(hù)區(qū)，違反了《公路法》的規(guī)定，還是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建擴(kuò)建改建房屋未取得建設(shè)工程許可證，違反《城市規(guī)劃法》的規(guī)定？是在建房當(dāng)中沒有取得施工許可證，違反了《建筑法》的規(guī)定，還是在機(jī)場(chǎng)高度控制區(qū)域，房屋建設(shè)超高，違反《民航法》的規(guī)定？是在河道當(dāng)中修建房屋，違反了《防洪法》的規(guī)定，還是房屋的質(zhì)量形象太差，影響市容，違反了國(guó)務(wù)院的《市容管理?xiàng)l例》的規(guī)定等等。
到2005年，有18個(gè)法律法規(guī)規(guī)定了違章建筑和違法建筑。兩年過(guò)去了，又產(chǎn)生了不少新的規(guī)定，如《畜牧法》規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)不能養(yǎng)豬，不能修建養(yǎng)豬場(chǎng)養(yǎng)雞場(chǎng)的院舍。對(duì)一棟房子，如要認(rèn)定為違章，就要找到一個(gè)相應(yīng)的法律。并且，應(yīng)是違反建造時(shí)的規(guī)定，絕不是指現(xiàn)在的規(guī)定。天安門到現(xiàn)在還沒有房產(chǎn)登記證，也沒有土地使用權(quán)證，還沒有建設(shè)用地的規(guī)劃許可證和建設(shè)工程的規(guī)劃許可證，更沒有施工許可證，我們難道能說(shuō)天安門是違章建筑么？如果從革命的角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)然是違章建筑，甚至是反動(dòng)建筑，它是過(guò)去明王朝清王朝反動(dòng)派為了欺壓老百姓，為了腐敗修建的王宮，"革命無(wú)罪，造反有理"。但是現(xiàn)在是法制國(guó)家，不能這么說(shuō)，因?yàn)槊魍醭▽m殿的時(shí)候，我們的規(guī)劃局還沒有，人民政權(quán)還沒有成立，成立就不一定會(huì)建天安門。是不是建國(guó)以后建的沒有手續(xù)的就是違章建筑呢？我們說(shuō)人民大會(huì)堂，人民大會(huì)堂在2005年5月8日終于光榮的領(lǐng)取了國(guó)有土地使用權(quán)證。但是它的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證仍然沒有，房產(chǎn)權(quán)證仍然沒有。根據(jù)我們的房產(chǎn)登記辦法，初始登記，必須要有規(guī)劃許可，必須要有施工許可，必須要有用地許可，必須要有立項(xiàng)許可，這四個(gè)許可，缺一不可。如果是住宅登記，還需要房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，才能辦到產(chǎn)權(quán)證。現(xiàn)在很多單位集資建房，很多房子長(zhǎng)期辦不了產(chǎn)權(quán)證.根據(jù)目前的房屋產(chǎn)權(quán)登記辦法人民大會(huì)堂登記不了。所以按照"沒有手續(xù)的就是違章建筑"的說(shuō)法，人民大會(huì)堂也是違章建筑。這個(gè)問題講起來(lái)嚴(yán)重了。
所以，只有違反建造時(shí)的法律依據(jù)，才能確定是"違章建筑"，主管機(jī)關(guān)才會(huì)采納，司法機(jī)關(guān)才會(huì)在裁判當(dāng)中支持你的觀點(diǎn)。否則，就違背了《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十條之規(guī)定。
第二，是否違章必須由法律授權(quán)的機(jī)關(guān)界定
現(xiàn)在出現(xiàn)一個(gè)問題，有的地方在下裁決書的時(shí)候，或者是拆遷公司申請(qǐng)裁決的時(shí)候，就直接說(shuō)人家違章建筑不予補(bǔ)償。是否違章這個(gè)話不應(yīng)該是隨便哪個(gè)機(jī)關(guān)都能說(shuō)的，因?yàn)檎f(shuō)一棟房子是違章建筑，必須是法律授權(quán)即有權(quán)的執(zhí)法機(jī)關(guān)才能界定。比如說(shuō)沒有施工許可證，或者沒有建設(shè)工程的規(guī)劃許可證，甚至沒有房契，沒有登記，就說(shuō)它一定是違章建筑，行么？不行！
出現(xiàn)這一問題的原因，就是不了解"法律無(wú)授權(quán)即為侵權(quán)"的原則。我們要實(shí)事求是的看待我們的歷史，規(guī)劃?rùn)C(jī)關(guān)是在1974年成立的。1974年安徽的一次全國(guó)建設(shè)系統(tǒng)會(huì)議中，發(fā)了一個(gè)會(huì)議紀(jì)要，確定我們必須要在社會(huì)主義的城市建設(shè)中，要規(guī)劃優(yōu)先，要依據(jù)規(guī)劃，所以要成立一個(gè)專門的規(guī)劃?rùn)C(jī)構(gòu)來(lái)管理，在以前是沒有規(guī)劃局，也沒有規(guī)劃委員會(huì)，也沒有規(guī)劃科，也沒有這個(gè)職業(yè)，那么74年以后就有了，1980年，90年就開始逐步完善升級(jí)，就從建委的一個(gè)規(guī)劃科，規(guī)劃處獨(dú)立出來(lái)，有些地方還成立了規(guī)劃局，還有規(guī)劃委員會(huì)，建設(shè)部成立了一個(gè)城市規(guī)劃司。1990年出臺(tái)了《城市規(guī)劃法》，今年又出臺(tái)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，制度是慢慢完善。那么在規(guī)劃局都沒有的情況下，到哪里去找規(guī)劃許可證呢？找不到。還有我們過(guò)去的規(guī)劃法規(guī)定，是城市的規(guī)劃區(qū)內(nèi)，我的規(guī)劃局才管，規(guī)劃區(qū)外，管不管，那么農(nóng)村房屋的建設(shè)管不管呢？沒辦法管。盡管后來(lái)有一個(gè)村鎮(zhèn)規(guī)劃管理?xiàng)l例，但仍然沒有辦法管理。又如，農(nóng)村大量的房屋，到目前為止，根據(jù)房屋產(chǎn)權(quán)登記辦法，是無(wú)法登記的，那怎么辦？到拆遷的時(shí)候，我們對(duì)農(nóng)村城鄉(xiāng)結(jié)合部或者是農(nóng)村，作為違法建筑不予補(bǔ)償？顯然不能，所以在這個(gè)問題上，我們要把握一條，我們需要請(qǐng)法律授權(quán)的有關(guān)機(jī)關(guān)，比如說(shuō)，這個(gè)房子因?yàn)闆]有領(lǐng)取規(guī)劃許可證而成為違法建筑，那么我們就要請(qǐng)規(guī)劃部門來(lái)界定，這個(gè)房子有沒有規(guī)劃，沒有規(guī)劃，是不是屬于第四十條的補(bǔ)辦手續(xù)范圍，還是違法拆除的范圍，這個(gè)由他來(lái)界定，界定出來(lái)，我們才于法有據(jù)。又如，對(duì)可能是違法用地所建房屋，就應(yīng)由土地主管行政機(jī)關(guān)或縣級(jí)以上人民政府來(lái)界定才為有效。
第三，對(duì)違章建筑一定要依法嚴(yán)格處理。
我們前面找到了法律規(guī)定，又找到了有權(quán)的執(zhí)法機(jī)關(guān)作出界定，那還是不夠的，因?yàn)槲覀兊姆蓪?duì)違法建筑的處理是不同的。不把握分寸，則可能寬嚴(yán)皆誤，因此執(zhí)法當(dāng)慎之又慎。比如，廣州的白云機(jī)場(chǎng)從市區(qū)遷到了花都，為什么要遷，其中一個(gè)很重要的原因是原有的白云機(jī)場(chǎng)的空中禁空控制沒保護(hù)好，很多房子都是通過(guò)有關(guān)部門批準(zhǔn)建起來(lái)高樓，一棟棟高樓圍著白云機(jī)場(chǎng)建起來(lái)，飛機(jī)下降的禁空高度就沒有了，第二個(gè)原因，旁邊的白云山上建起了n個(gè)無(wú)線電傳輸站，影響到飛機(jī)的通訊無(wú)法保證安全，只好搬了。如果按照民用航空法的規(guī)定，你所有機(jī)場(chǎng)范圍的超高建筑都是違法建筑，應(yīng)當(dāng)拆除，拆的了么？拆不了。人家就會(huì)講，我也是通過(guò)有關(guān)部門批準(zhǔn)的，我有我的法律依據(jù)，比如說(shuō)修在白云山上的移動(dòng)通訊站是根據(jù)無(wú)線電通訊的管理?xiàng)l例必須建在制高點(diǎn)，來(lái)保證通訊質(zhì)量，信息產(chǎn)業(yè)也是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)業(yè)，也是應(yīng)當(dāng)保護(hù)的，你民用航空產(chǎn)業(yè)法保護(hù)你的民航，我的移動(dòng)通訊管理?xiàng)l例保護(hù)我的通訊，還有各個(gè)部門建的高樓也是通過(guò)有關(guān)法律，都是通過(guò)廣州規(guī)劃的，法律之間沖突，只好兩利相衡取其重，搬了機(jī)場(chǎng)。在特定的情況合法的讓位于非法的，使物的利用更大化，也是一種選擇，是符合《物權(quán)法》規(guī)定的。
在東北也發(fā)生相似的典型案子，遼寧的一個(gè)市里，過(guò)去是一個(gè)經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)，對(duì)外招商引資，引進(jìn)很多企業(yè)，在引進(jìn)時(shí)，按照當(dāng)?shù)氐囊?guī)定，發(fā)放了建設(shè)用地規(guī)劃許可證，國(guó)有土地使用權(quán)證，但是沒有發(fā)放建設(shè)工程的規(guī)劃許可證，也沒有發(fā)施工許可證，廠房就就建好了，因?yàn)榈胤秸ＭM(jìn)的企業(yè)能夠迅速為當(dāng)?shù)氐膭?chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益。在這個(gè)背景下，一個(gè)很大的經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)建起來(lái)了，然而隨著城市化的進(jìn)程，需要新建一座橋梁來(lái)連接工業(yè)區(qū)與市區(qū)。橋要通過(guò)開發(fā)區(qū)，需要拆除該企業(yè)的房子。拆遷公司就和那個(gè)廠協(xié)商拆遷，談下來(lái)的結(jié)果是工業(yè)區(qū)里重新找一塊地皮，政府出錢作遷到那邊去，工廠停業(yè)期間的損失由政府承擔(dān)。由于這個(gè)企業(yè)投產(chǎn)后效益比較好，按當(dāng)?shù)氐囊?guī)定，算下來(lái)，雙方的距離就大了，政府感到難以承擔(dān)。這時(shí)，有人出了個(gè)主意，按違法建筑處理。理由是：第一，城市規(guī)劃法32條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建，改建，擴(kuò)建的房屋都必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，而這個(gè)房子沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。第二，這個(gè)房子違反了建筑法的規(guī)定，沒有取得施工許可證，所以可定為違法建筑物。如是違章建筑拆除，則可不予補(bǔ)償。因此政府采納了這個(gè)建議，作出一個(gè)決定，通知這個(gè)企業(yè)限期搬遷，根據(jù)法律規(guī)定，不予補(bǔ)償，否則政府將采取強(qiáng)制執(zhí)行。企業(yè)到處咨詢，而到期沒有搬遷，政府強(qiáng)制拆遷了。企業(yè)就向遼寧省政府行政復(fù)議，復(fù)議理由是沒有根本性的違反城市規(guī)劃法，因?yàn)槌鞘幸?guī)劃法40條規(guī)定，一般性違反城市規(guī)劃法的，責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)，嚴(yán)重違反的，才責(zé)令限期拆除，沒有規(guī)定我這種情況是無(wú)償拆除的，所以說(shuō)市政府的決定包括強(qiáng)制拆遷是違法的。省政府有兩種意見，一為該企業(yè)的廠房雖沒有取得兩證，但其取得了國(guó)有土地使用權(quán)，是符合城市規(guī)劃的；二是省政府應(yīng)支持市政府的工作，現(xiàn)在拆也拆了，行為也得維持，賠償問題以后商議。從專家的角度看，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)撤銷，政府應(yīng)當(dāng)誠(chéng)信。最后省政府復(fù)議決定撤消市府的決定并責(zé)成予以賠償。根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，下級(jí)政府對(duì)上級(jí)政府的決定不的有任何違反，因?yàn)樾姓ǖ脑瓌t，下級(jí)政府服從上級(jí)。這個(gè)案子是一個(gè)兩害相衡取其輕的典型。市政府開始走了彎路。省政府的復(fù)議決定是一個(gè)無(wú)奈的選擇。該案對(duì)當(dāng)?shù)氐恼\(chéng)信建設(shè)，對(duì)依法行政都是一個(gè)推動(dòng)。
《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》原則上還是屬于民法范疇，其對(duì)物的歸屬于利用還需要行政法來(lái)加以保障。目前，國(guó)家正在制定《行政強(qiáng)制法》，我相信該法將進(jìn)一歩規(guī)范行政機(jī)關(guān)對(duì)違章建筑的界定與處理工作。而《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》對(duì)城鄉(xiāng)管理中涉及的物權(quán)保護(hù)工作則將起到更大的影響。（王才亮）
違章建筑的物權(quán)法定位及其體系效應(yīng)
周友軍/文
一、違章建筑的界定
我國(guó)法律并沒有明確“違章建筑”的含義， 學(xué)理上也有不同看法。 筆者贊同此種定義，即違章建筑，是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。 在我國(guó)司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了較多與違章建筑有關(guān)的案件，如何確定其物權(quán)法上的定位對(duì)相關(guān)問題的處理具有重要意義。
違章建筑具有如下特點(diǎn)：其一，違章建筑是違法建造的工作物。違法建造不僅包括違反了全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，而且包括違反行政法規(guī)、規(guī)章、條例等。違法建造可以分為程序違建和實(shí)質(zhì)違建兩類。“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計(jì)劃書，建造者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照；實(shí)質(zhì)違建，則指建筑物無(wú)從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ铩！?其二，違章建筑包括建筑物和其他工作物兩類。建筑物，是指為了人類的居住、動(dòng)物的圈養(yǎng)或物品的置放，按照建筑規(guī)則或經(jīng)驗(yàn)而建造的、固定在土地上的、四周圍起的設(shè)施。 其他工作物，是指除建筑物以外的、服務(wù)于一定的目的并附著于土地的、依一定的技術(shù)規(guī)則建造的物件、設(shè)施和裝置。 例如，柵欄、腳手架、電線桿、橋梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。 其三，違章建造人可能取得了建設(shè)用地使用權(quán)，也可能沒有。據(jù)此，違章建筑可以被分為兩類：一是違反《土地管理法》等未取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的工作物；二是違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等未獲得規(guī)劃許可或者違反規(guī)劃許可，擅自在自己享有建設(shè)用地使用權(quán)的土地上建造的工作物。
違章建筑與越界建筑是類似的法律概念。所謂越界建筑，就是指逾越土地疆界而為的建筑物。其中的“越界”包括兩種含義：第一，逾越土地疆界，即部分存在于鄰人土地上的建筑。第二，違反法律規(guī)定的建筑物的界限而為建筑。建筑人雖然在自己的土地界限內(nèi)為建筑，但建筑物超越了法律許可的建筑區(qū)隔距離，或損害了其土地上所負(fù)擔(dān)的役權(quán)，也可能發(fā)生法律上的越界后果。 考慮到我國(guó)實(shí)行嚴(yán)格的規(guī)劃許可制度，越界建筑實(shí)際上是違反了規(guī)劃許可的建筑，也構(gòu)成違章建筑。
此外，實(shí)踐中還存在“小產(chǎn)權(quán)房”的提法。所謂小產(chǎn)權(quán)房，是指違反法律規(guī)定，通過(guò)租賃、占用等方式在農(nóng)村集體所有的土地之上建設(shè)的房屋。 “小產(chǎn)權(quán)房”并非法律術(shù)語(yǔ)，它實(shí)際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的違章建筑。
二、違章建筑的物權(quán)法定位——建造人的權(quán)利
（一）關(guān)于建造人權(quán)利的各種學(xué)說(shuō)
1. 占有權(quán)說(shuō)，即建造人不能取得違章建筑的所有權(quán)，只能享有占有權(quán)。理由主要在于：其一，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定，所以，建造人對(duì)違章建筑不享有所有權(quán)。 其二，賦予所有權(quán)將導(dǎo)致對(duì)其的過(guò)度保護(hù)，進(jìn)而導(dǎo)致惡意違章建筑現(xiàn)象的層出不窮，不利于維護(hù)社會(huì)公共秩序。 其三，如果對(duì)違章建筑完全不予保護(hù)，不利于定分止?fàn)?，維護(hù)正常的財(cái)產(chǎn)秩序。 其四，對(duì)違章建筑人的事實(shí)上的占有狀態(tài)給予一定的法律保護(hù)，避免社會(huì)資源的浪費(fèi)。 其五，通過(guò)正當(dāng)?shù)某绦虮Ｗo(hù)財(cái)產(chǎn)的需要。建筑物或其他工作物是否屬于違章建筑，是否應(yīng)當(dāng)拆除，都需要由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法定的程序來(lái)認(rèn)定。賦予其占有權(quán)，符合正當(dāng)程序的要求。
2.動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)，即建造人只能對(duì)違章建筑中的建筑材料享有所有權(quán)。理由主要在于：其一，違章建筑不具備合法的報(bào)建批準(zhǔn)手續(xù), 建造人不能對(duì)建筑物享有所有權(quán)，只能對(duì)建筑材料享有所有權(quán)。 其二，違章建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動(dòng)產(chǎn)是合法的，能成為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的客體。
3．不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)，即建造人對(duì)違章建筑享有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。理由主要在于：其一，動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類，是依據(jù)財(cái)產(chǎn)的物理屬性。即便建造行為違法，也不能改變違章建筑的不動(dòng)產(chǎn)屬性。 其二，雖然違章建筑不能辦理所有權(quán)登記，但建造人可以遵循基于事實(shí)行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則而取得所有權(quán)。 其三，賦予其所有權(quán)可以有效對(duì)抗行政權(quán)力的任意干涉，對(duì)抗違反程序或?qū)嶓w規(guī)定的公權(quán)力行使。
（二）各種學(xué)說(shuō)的評(píng)析和筆者的立場(chǎng)
就動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)而言，它回避了違章建筑拆除之前建造人的權(quán)利問題。該說(shuō)認(rèn)為，在拆除之后，建造人可以對(duì)其建筑材料享有所有權(quán)，但是，在拆除之前，建造人享有何種權(quán)利，該說(shuō)并沒有作出回答。此外，行政機(jī)關(guān)針對(duì)違章建筑的處理，可能是沒收，可能是拆除，也可能是通過(guò)補(bǔ)辦手續(xù)使其合法化?！皠?dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”顯然僅考慮了違章建筑被拆除的情形。
就占有權(quán)說(shuō)而言，它雖然回答了建造人的權(quán)利問題，但是，也存在難以彌補(bǔ)的弊端，主要表現(xiàn)在：其一，該說(shuō)對(duì)權(quán)利人保護(hù)不周。尤其是在違法建筑人不占有違法建筑物時(shí)，他的權(quán)利又將如何得到保護(hù)，該學(xué)說(shuō)無(wú)法回答。 其二，該說(shuō)雖然明確了建造人享有占有權(quán)，但是，其究竟是無(wú)權(quán)占有人還是有權(quán)占有人，并沒有明確。這難免造成法律適用上的困難。
筆者贊同不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)，理由在于：
第一，它不違反所有權(quán)取得的理論。依據(jù)民法的一般原理，違法行為不得取得權(quán)利。違章建筑的建造行為顯然違反了公法規(guī)范，但是，這是否影響其所有權(quán)的取得？筆者認(rèn)為，這里必須區(qū)分公法上的違法與私法上的違法?；谒椒í?dú)立性的考慮，違反了公法上的規(guī)范并不應(yīng)當(dāng)一概認(rèn)定為私法上的違法。
第二，它并不必然導(dǎo)致違章建筑的泛濫。違章建筑是否會(huì)泛濫，這主要是公法要解決的問題。我們應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮公法的效能，而絕不是將其束之高閣，強(qiáng)求民法去干預(yù)行政事務(wù)。 只要公法規(guī)范設(shè)計(jì)妥當(dāng)，就可以有效避免違章建筑的泛濫。
第三，它符合公法上的比例原則。比例原則要求，在可以達(dá)到目的的數(shù)個(gè)手段中，只選擇其中對(duì)人民權(quán)利最小侵害的手段。 既然賦予建造人占有權(quán)或者所有權(quán)，都可以實(shí)現(xiàn)規(guī)范的目的，我們就應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)建造人權(quán)利最小侵害的手段。
第四，它有助于強(qiáng)化對(duì)建造人的保護(hù)。建造人享有所有權(quán)，不僅可以更有效地對(duì)抗公權(quán)力，而且可以更有效地對(duì)抗私人的侵害。
第五，它更符合生活的常態(tài)。法律應(yīng)當(dāng)是人生的常識(shí)、常理與常情。在實(shí)踐中，建造人往往通過(guò)出租等方式對(duì)違章建筑進(jìn)行占有、使用、收益。建造人享有所有權(quán)的觀點(diǎn)，更符合生活的常態(tài)，也更能妥當(dāng)解釋建造人占有、使用、收益的事實(shí)。
第六，它更符合物權(quán)法的立法目的。物權(quán)法的立法目的之一就是定紛止?fàn)?。如果建造人僅享有占有權(quán)，違章建筑就成為了無(wú)主物，它的存在就容易導(dǎo)致爭(zhēng)奪、哄搶等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而違背物權(quán)法的立法目的。
總之，建造人可以基于其建造行為而取得對(duì)違章建筑的所有權(quán)，只不過(guò)，因該建造行為違法，他無(wú)法進(jìn)行初始登記，也就無(wú)法對(duì)其進(jìn)行處分，或者說(shuō)，其處分不發(fā)生物權(quán)效力。 問題在于，我國(guó)《物權(quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。”有學(xué)者認(rèn)為，這似乎是將違法建造排除在外。 筆者認(rèn)為，該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為例示性規(guī)定，可以通過(guò)解釋，將“違法建造”包含在“等事實(shí)行為”之中。
三、體系效應(yīng)之一——民法上的相關(guān)后果
（一）違章建筑與相鄰關(guān)系
從體系解釋的角度來(lái)看，我國(guó)是將相鄰關(guān)系作為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的限制和擴(kuò)張來(lái)理解的。只有采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，才可能適用相鄰關(guān)系的規(guī)則。不過(guò)，違章建筑的建造人與其相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間，是否可以適用《物權(quán)法》上的相鄰關(guān)系規(guī)則，則值得探討。筆者認(rèn)為，就相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人而言，他應(yīng)當(dāng)可以要求違章建筑的建造人提供便利，因?yàn)樗]有違反相關(guān)的公法規(guī)范，他的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)受到影響。 而就違章建筑的建造人而言，他是否可以請(qǐng)求相鄰一方提供便利，則要進(jìn)行利益衡量，具體考慮相鄰一方的權(quán)益、建造人的權(quán)益、建造人的主觀心理狀態(tài)等，從而作出妥當(dāng)?shù)呐袛唷?br />
（二）違章建筑與地役權(quán)的設(shè)立
違章建筑之上是否可以設(shè)立地役權(quán)？在“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”之下，這似乎也是可能的。問題在于，建造人是否可以與他人設(shè)立地役權(quán)？筆者認(rèn)為，建造人應(yīng)當(dāng)可以與他人訂立合同，從而設(shè)立地役權(quán)。依據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第158條的規(guī)定，地役權(quán)的設(shè)立采登記對(duì)抗主義。因此，違章建筑的建造人雖然不可以辦理登記，但是，他可以與他人訂立書面合同，從而設(shè)立不能對(duì)抗善意第三人的地役權(quán)。這不僅有利于充分利用違章建筑，而且有利于穩(wěn)定該利用關(guān)系。
（三）違章建筑與抵押權(quán)的設(shè)立
如果采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，建造人有可能在其上設(shè)立抵押權(quán)。問題在于，建造人是否可以就其設(shè)立抵押權(quán)？考慮到違章建筑物的流通存在障礙， 而且，違章建筑無(wú)法辦理登記。我國(guó)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第48條規(guī)定：“以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效?！惫P者認(rèn)為，這種做法是恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然，如果建造人事后補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)，該抵押權(quán)也可以有效設(shè)立。
（三）違章建筑與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)
廣義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)包括狹義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。狹義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，僅包括原物返還請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)和消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)。 如果我們承認(rèn)，違章建筑的建造人享有所有權(quán)，他就應(yīng)當(dāng)享有狹義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，從而有效對(duì)抗他人的不法侵害。
就占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)而言，所有人等物權(quán)人也可以享有。在“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”之下，違章建筑的建造人也可能占有了該工作物，此時(shí)，他也可以享有占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，并且可以選擇行使狹義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。
（四）侵害違章建筑的損害賠償
違章建筑可能遭受他人的侵害，如果我們承認(rèn)了違章建筑的建造人享有所有權(quán)，那么，他就可以基于所有權(quán)被侵害而請(qǐng)求損害賠償。從法律上來(lái)看，損害賠償?shù)姆椒ㄓ卸夯謴?fù)原狀和金錢賠償。 只要恢復(fù)原狀屬于法律上不可能、事實(shí)上不可能或經(jīng)濟(jì)上不合理，就應(yīng)當(dāng)采取金錢賠償?shù)姆椒ā?違章建筑的恢復(fù)原狀屬于法律上的不可能，所以，應(yīng)當(dāng)采用金錢賠償?shù)姆椒?。而且，如果允許對(duì)違章建筑恢復(fù)原狀, 實(shí)質(zhì)上是通過(guò)訴訟使違章建筑合法化, 與我國(guó)有關(guān)土地、規(guī)劃等方面的法律、法規(guī)相沖突。
問題在于，金錢賠償?shù)臄?shù)額如何確定？有學(xué)者認(rèn)為，毀損違章建筑的索賠，只能是對(duì)建筑材料被毀損所造成的損失，而不能要求賠償整個(gè)建筑物的完全損失。 筆者認(rèn)為，這是與我們所堅(jiān)持的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)模式相違背的。如果建造人對(duì)其違章建筑享有所有權(quán)，那么，就應(yīng)當(dāng)按照一般的侵害所有權(quán)來(lái)賠償，即賠償工作物的所受損害和所失利益。當(dāng)然，如果違章建筑已經(jīng)被認(rèn)定，且被要求限期拆除，那么，建造人的損害的確定就要考慮這一特殊情形，其賠償額可能因此而較低。
（六）違章建筑的買賣
買賣違章建筑的合同，其效力如何值得探討。有學(xué)者認(rèn)為，買賣違章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同訂立之后，建造人依法補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)，違章建筑也就從違法轉(zhuǎn)為合法，合同的效力得以補(bǔ)正而有效；相反，如果不能補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)的，合同應(yīng)歸于無(wú)效。 實(shí)踐中也有法院認(rèn)為，該合同違反違章建筑不得買賣的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)無(wú)效。 這實(shí)際上是以前述“占有權(quán)說(shuō)”為立論的基礎(chǔ)的。如果堅(jiān)持“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，違章建筑的買賣合同，就應(yīng)當(dāng)是有效的。雖然建造人無(wú)法辦理工作物的登記，但是，無(wú)法登記只是導(dǎo)致所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)，并不影響合同的效力。這也符合我國(guó)《物權(quán)法》第15條確立的區(qū)分原則。
在違章建筑的買賣中，出賣人負(fù)有兩項(xiàng)義務(wù)，一是交付標(biāo)的物的義務(wù)，二是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)。違章建筑的建造人無(wú)法移轉(zhuǎn)其標(biāo)的物所有權(quán)，但是，他仍然可以交付其標(biāo)的物。此時(shí)，因?yàn)槌鲑u人無(wú)法移轉(zhuǎn)所有權(quán)，買受人還可以主張違約責(zé)任。
（七）違章建筑的出租
如果采“占有權(quán)說(shuō)”或“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，那么，違章建筑的建造人是否可以出租該建筑就存在疑問了。實(shí)踐中，有些法院似乎采否定立場(chǎng)。 我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第53條明文規(guī)定，房屋租賃中的出租人應(yīng)該是所有權(quán)人。此外，如果建造人不享有本權(quán)，他的占有似乎是無(wú)權(quán)占有，那么，他租賃了房屋以后，似乎就無(wú)法請(qǐng)求承租人返還租賃物。而如果采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，違章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租賃期滿以后，他可以基于其所有權(quán)而請(qǐng)求承租人返還租賃物。與此相應(yīng)，我國(guó)《城市房屋租賃管理辦法》也需要修改，該辦法第6條規(guī)定，有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有權(quán)證的；……（五）屬于違法建筑的；……”顯然，這是違背“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”的。
（八）違章建筑的繼承
違章建筑是否可以繼承，這涉及到我國(guó)繼承法上遺產(chǎn)范圍的認(rèn)定。根據(jù)我國(guó)《繼承法》第3條規(guī)定，“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)”。有學(xué)者認(rèn)為，既然違章建筑是違法的，因此，它不屬于遺產(chǎn)的范圍。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)值得商榷。私法應(yīng)當(dāng)保持其相對(duì)獨(dú)立性，違反公法并不一定就認(rèn)定為私法上的違法。違章建筑雖然違反了公法，但是，在私法上仍然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法。此外，如果繼承人不能繼承違章建筑，在被繼承人死亡后該工作物就將處于閑置狀態(tài)，這是對(duì)社會(huì)資源的浪費(fèi)；而違章建筑致人損害時(shí)，受害人也無(wú)法向繼承人請(qǐng)求賠償，這也不利于受害者利益的保護(hù)。 當(dāng)然，因?yàn)檫`章建筑不得登記，因此，繼承人也不能對(duì)其進(jìn)行處分，如不能設(shè)立抵押權(quán)或移轉(zhuǎn)所有權(quán)。
（九）違章建筑致害的損害賠償
違章建筑倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，受害人該如何獲得救濟(jì)？如果采前述“占有權(quán)說(shuō)”或“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，這一問題就很難解決。依據(jù)這兩種學(xué)說(shuō)，違章建筑都沒有所有人，如果將建造人理解為“管理人”，則不免困惑較多，難以服人。而如果采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，這一問題就迎刃而解。根據(jù)《民法通則》第126條和《人身?yè)p害賠償司法解釋》第16條的規(guī)定，此時(shí)應(yīng)當(dāng)由違章建筑的所有人承擔(dān)民事責(zé)任，但是，其所有人能夠證明自己沒有過(guò)錯(cuò)的除外。
四、體系效應(yīng)之二——公法上的相關(guān)后果
（一）違章建筑的拆除
前述“占有說(shuō)”的理由之一就是，如果承認(rèn)違章建筑之上的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，那么，拆除違章建筑就可能導(dǎo)致國(guó)家賠償。這實(shí)際上是一個(gè)誤會(huì)。首先，我國(guó)法律一貫堅(jiān)持違章建筑要分別情況處理，如果可以采取改正措施，就可以通過(guò)改正使其合法化；如果無(wú)法采取改正措施，才限期拆除或者沒收。 其次，即使是在拆除違章建筑的情況下，國(guó)家也不需要給予賠償。因?yàn)閲?guó)家賠償?shù)囊皇枪珯?quán)力行使的違法性。在拆除違章建筑的情況下，國(guó)家機(jī)關(guān)是依法行使職權(quán)，不具有違法性，當(dāng)然也不需要賠償。 當(dāng)然，如果國(guó)家機(jī)關(guān)違反程序規(guī)定，也可能要承擔(dān)賠償責(zé)任。
至于違章建筑的建造人對(duì)違章建筑拆除后殘存的建筑材料是否享有所有權(quán)，這取決于國(guó)家機(jī)關(guān)作出處罰的具體內(nèi)容。如果國(guó)家機(jī)關(guān)作出沒收工作物的處罰，建造人是不可能取得建筑材料所有權(quán)的；而如果作出責(zé)令限期拆除工作物的處罰，建造人就享有建筑材料所有權(quán)。
（二）違章建筑作為民事訴訟法上強(qiáng)制執(zhí)行的客體
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》第254條規(guī)定，“強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是財(cái)物或者行為。”因此，可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)必須是被執(zhí)行人的自有財(cái)產(chǎn)。 如果違章建筑的建造人不享有對(duì)其工作物的所有權(quán)，那么，該工作物無(wú)法成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。但是，在采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”的情況下，建造人就是工作物的所有人，該工作物就是其自有財(cái)產(chǎn)，從而成為強(qiáng)制執(zhí)行的客體。如果違章建筑被第三人占有或侵害，被執(zhí)行人卻怠于行使權(quán)利，此時(shí)，申請(qǐng)執(zhí)行人還可以通過(guò)代位訴訟來(lái)使自己的權(quán)益得到保障。
（三）違章建筑的征收
違章建筑也可能因?yàn)楣怖娴男枰徽魇?。我?guó)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第4條第3款規(guī)定，“本條例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人。”如果采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，建造人也屬于被拆遷人，他就可以享有相應(yīng)的程序性權(quán)利。但是，如果采其他的學(xué)說(shuō)，建造人根本就不是被拆遷人，他就不享有程序性的保障。
我國(guó)《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第6條的規(guī)定，被拆遷人申請(qǐng)行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交被拆遷房屋的權(quán)屬證明。這顯然將違章建筑的建造人排除在外，似乎沒有采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”。筆者認(rèn)為，此種做法顯然違反了正當(dāng)程序理論，使違章建筑的建造人無(wú)法獲得應(yīng)有的保障。
此外，我國(guó)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第22條第2款規(guī)定，拆除違章建筑和超過(guò)批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，不予補(bǔ)償。這顯然也是沒有采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”的結(jié)果。如果我們承認(rèn)建造人享有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，那么，建造人也應(yīng)當(dāng)可以享有獲得征收補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。當(dāng)然，“違章”本身應(yīng)當(dāng)影響補(bǔ)償數(shù)額的確定。
（四）違章建筑的租賃備案
我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第54條規(guī)定，房屋租賃的出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?？紤]到該法第53條同時(shí)要求出租人必須是所有人，因此，在“占有權(quán)說(shuō)”和“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”之下，該租賃合同本身就無(wú)法訂立，更無(wú)法備案。而采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，違章建筑的建造人也是所有人，因此，他就可以出租該房屋，并應(yīng)當(dāng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。如此，就可以實(shí)現(xiàn)房屋租賃備案的立法目的。當(dāng)然，我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》最好通過(guò)立法的方式明確，違章建筑的建造人出租房屋也可以備案。
（五）違章建筑與行政追訴時(shí)效
我國(guó)《行政處罰法》第29條規(guī)定了行政處罰的追訴時(shí)效，即違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。該追訴時(shí)效原則上從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算，但違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。從行政處罰的角度來(lái)看，建造違章建筑也屬于行政違法行為，并應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。問題在于，該追訴時(shí)效從何時(shí)起算？根據(jù)最高法院1998年5月4日給國(guó)土資源部的函（[1997]法行字第26號(hào)）的精神，違章建筑的存在就表明違法狀態(tài)的存在，因此，只有違章的狀態(tài)消失，才開始起算追訴時(shí)效。
（六）違章建筑糾紛的民事司法保護(hù)
就違章建筑的糾紛，建造人是否可以提起民事訴訟？有學(xué)者認(rèn)為，既然建造人不享有合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)，他就沒有起訴權(quán)。1993年11月24日《最高人民法院全國(guó)民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》也規(guī)定，違章建筑由政府部門管理，法院不予受理。這似乎也是受此觀點(diǎn)的影響。不過(guò)，這一觀點(diǎn)顯然是采“占有說(shuō)”或“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”的結(jié)果。如果采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說(shuō)”，則建造人對(duì)違章建筑享有所有權(quán)，因此，他也就享有訴權(quán)，完全符合我國(guó)《民事訴訟法》第108條有關(guān)起訴與受理的規(guī)定。
