愛華網(wǎng)中美集會游行示威權(quán)之比較
作者:林楚龍91 2011-11-05 15:35 星期六 晴中國憲法第三十五條：中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。美國憲法修正案第一條：國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；剝奪言論或出版自由；剝奪人民和平集會和向政府訴冤請愿的權(quán)利。
?。ㄒ唬┘瘯涡惺就?quán)
表達(dá)自由，是公民基本權(quán)利之一，而集會、游行、示威是公民的表達(dá)自由的具體而重要的體現(xiàn)與具化。
集會自由是自由權(quán)的一種。除了指可以和平參與任何集會的權(quán)利以外，很多時都用來指稱在特定課題與政府對立之時，反對者有權(quán)就這一課題集會反對?！坝涡?，或稱為游行示威，是指民眾走到街頭示威，對特定議題表達(dá)不滿。”（參見中文維基百科——“集會自由”“游行示威”兩條目）
在當(dāng)今世界大多數(shù)國家，集會游行示威已經(jīng)成為一種非常普遍而基本的權(quán)利。而且集會游行示威權(quán)已經(jīng)得到了國際上普遍的認(rèn)可。1948年12月10日聯(lián)合國大會通過并發(fā)布的《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》便是一個有力的證明。《世界人權(quán)宣言》第20條規(guī)定，“人人有權(quán)享有和平集會和結(jié)社的自由?！倍?966年12月16日聯(lián)合國大會通過并發(fā)布的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第21條規(guī)定“和平集會的權(quán)利應(yīng)被承認(rèn)。對此項權(quán)利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社會中為維護國家安全或公共安全、公共秩序，保護公共衛(wèi)生或道德或他人的權(quán)利和自由的需要而加的限制?！敝袊c美國都是《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的簽字國，且兩國憲法中亦有所體現(xiàn)和表示。那么按照國際規(guī)則與慣例，中美兩國都必須遵守簽署的國際條約公民，努力保障和促進本國公民所享有的集會、游行、示威權(quán)。
（二）中國游行示威權(quán)概述及狀況
《中華人民共和國憲法》第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、
集會、結(jié)社、游行、示威的自由?！边@是中國憲法對集會、游行、示威權(quán)的規(guī)定。
1989年10月21日全國人大常委會通過并由國家主席頒布的《中華人民共和國集會游行示威法》（以下簡稱《集會游行示威法》）是一部依照憲法，專門規(guī)定公民在憲法上享有的集會、游行、示威權(quán)的法律。該法第一條規(guī)定“為了保障公民依法行使集會、游行、示威的權(quán)利，維護社會安定和公共秩序，根據(jù)憲法，制定本法”可以看出集會游行示威法的制定目的就是規(guī)范憲法第三十五條所規(guī)定的公民的集會游行示威權(quán)。而且在中國法律中也只有該法對公民的集會游行示威權(quán)利做出了規(guī)定。因此，可以認(rèn)為，研究該法便可以等同于研究中國憲法的第三十五條的規(guī)定中的“集會、游行、示威權(quán)”。
《集會游行示威法》的第二條規(guī)定：“本法所稱集會，是指聚集于露天公共場所，發(fā)表意見、表達(dá)意愿的活動。本法所稱游行，是指在公共道路、露天公共場所列隊行進、表達(dá)共同意愿的活動。本法所稱示威，是指在露天公共場所或者公共道路上以集會、游行、靜坐等方式，表達(dá)要求、抗議或者支持、聲援等共同意愿的活動?！蔽覀冇纱说贸隽酥袊鴳椃ㄋ?guī)定的“集會游行示威權(quán)”的具體表述。雖然《集會游行示威法》的目的在于“保障公民依法行使集會游行示威的權(quán)利”，但從全法來看，這部法是否起到真正保障公民的集會游行示威權(quán)的作用，即中國憲法及這部法律能否很好地保障公民的“集會游行示威權(quán)”是存有相當(dāng)大的余地的。
1.首先，從立法的角度看，《集會游行示威法》設(shè)立的目的不僅是為了“保障公民依法行使集會、游行、示威的權(quán)利”，同時或者更是為了“維護社會安定和公共秩序”（《集會游行示威法》第1條），但關(guān)鍵在于，什么是“社會安定和公共秩序”，立法者并沒有給出一個明確的概念，或者說這個法律概念在這里表現(xiàn)的是模糊性的特征，這便容易使這一規(guī)定產(chǎn)生“法不可知則深不可測”的主觀主義之嫌。
值得注意的是，《集會游行示威法》第十二條規(guī)定，申請舉行的集會、游行、示威，有下列情形之一的，不予許可：（一）反對憲法所確定的基本原則的；（二）危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；（三）煽動民族分裂的；（四）有充分根據(jù)認(rèn)定申請舉行的集會、游行、示威將直接危害公共安全或者嚴(yán)重破壞社會秩序的。毫無疑問，前三種情形，都具有有確定性。然而第四種情形“有充分根據(jù)認(rèn)定申請舉行的集會、游行、示威將直接危害公共安全或者嚴(yán)重破壞社會秩序的?！辈粌H又出現(xiàn)了難以細(xì)化的概念，況且集會、游行、示威權(quán)主要作為一種政治上的表達(dá)自由權(quán)，其主要目的正是通過公開的表達(dá)以爭取國家利益、社會利益或者個人利益，而個人利益、社會利益和國家利益在一些情況下是可以相互轉(zhuǎn)化的，因為社會利益、國家利益就是由個人利益轉(zhuǎn)化而來。“凡是涉及到國家利益的集會游行示威，公安機關(guān)不予許可；凡是涉及個人利益的集會游行示威，公安機關(guān)不予許可，那么請問，我國的集會游行示威法還有存在的必要嗎？”（喬新生《游行示威的立法價值》，《青年記者》周刊，2008年第12期）因此，筆者認(rèn)為，《集會游行示威法》第12條是混淆了個人利益、社會利益與國家利益的關(guān)系。
不僅如此，在“為了保障憲法賦予公民的集會、游行、示威權(quán)”而制定的《集會游行示威法》全篇三十六條中，“權(quán)利”二字只出現(xiàn)了兩次，全篇法律中有三十四條規(guī)定了公民在集會游行示威中近似“義務(wù)”的規(guī)定，如第四條 公民在行使集會、游行、示威的權(quán)利的時候，必須遵守憲法和法律，不得反對憲法所確定的基本原則，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。第八條 舉行集會、游行、示威，必須有負(fù)責(zé)人。第二十五條 集會、游行、示威應(yīng)當(dāng)按照許可的目的、方式、標(biāo)語、口號、起止時間、地點、路線及其他事項進行。集會、游行、示威的負(fù)責(zé)人必須負(fù)責(zé)維持集會、游行、示威的秩序，并嚴(yán)格防止其他人加入。第二十八條 舉行集會、游行、示威，有違反治安管理行為的，依照治安管理處罰條例有關(guān)規(guī)定予以處罰。等等。這表明整部《集會游行示威法》充斥著禁止性規(guī)范的條文。但眾所周知的的是，權(quán)利的本質(zhì)在于可選擇性，“權(quán)利是要求他人作為或不作為的可能性”（參見鄒平學(xué)《憲法學(xué)》，出版社，第頁），但在這白紙黑字的三十四條規(guī)定中，由于禁止性、義務(wù)性規(guī)范大量地不合理地存在，公民不僅喪失了“要求作為或不作為”的權(quán)利，而且公民一旦“依法”進行集會游行示威，反倒成為“純粹遵守義務(wù)”的人。此外，《集會游行示威法》的最后，還附有刑法第158條、第159條和第163條，立法的目的應(yīng)當(dāng)是對所謂“非法”集會游行示威進行進一步的威懾，那么不知立法者的目的何在？那么此法的合法性與合憲性便是存有疑問的。
最后，值得說明的是，筆者認(rèn)為，對于公民行使集會游行示威權(quán)會產(chǎn)生的社會成本——即通常所說的“擾亂社會秩序，危害公共利益”之類的問題，應(yīng)當(dāng)在立法時便被考慮和計算在社會為實現(xiàn)和保障這種基本權(quán)利所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損失內(nèi)。因為基本權(quán)利是不證自明的，它是一種人人皆可享有的權(quán)利，其他權(quán)利都是由基本權(quán)利派生出來的，基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)在所有權(quán)利中被排列在優(yōu)先的地位。
2.其次，從行使的角度看，集會游行示威法是“1989年10月31日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過 1989年10月31日中華人民共和國主席令第二十號公布施行”。這表明，中國制定《集會游行示威法》已有21年，期間發(fā)生的記錄在案的集會游行示威次數(shù)屈指可數(shù)。
這里可參考一則新華社的報道以引證：“自從2008年8月份北京宣布設(shè)立集會游行示威區(qū)以來，不少新聞媒體關(guān)注北京市公安局處理集會游行示威的情況。北京市公安局負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時公布，8月份以來，北京市主管機關(guān)共接待申請集會游行示威77起149人次。其中，已有74起游行示威活動的申請人通過有關(guān)主管機關(guān)或單位與他們的協(xié)商，解決了具體問題，因而自行撤回了申請。（新華社2008年8月18日）”
從這一簡短的新聞報導(dǎo)我們不難發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)：第一、中國的集會游行示威權(quán)行使不善的緣由在于“報批制度”，即公民行使集會游行示威權(quán)的成功與否取決于“主管單位”——公安部門的批準(zhǔn)與否。第二、“我國集會游行示威法把游行示威的目的作為批準(zhǔn)與否的實質(zhì)性條件，凡是屬于“要求解決具體問題的”，一般不予批準(zhǔn)，而是提交有關(guān)機關(guān)或者單位的上級主管部門協(xié)商解決。”（喬新生《集會游行示威法的立法價值》）但是，公民行使集會游行示威權(quán)是憲法上不服從的權(quán)利，其核心價值在于在依靠司法、行政等渠道不能解決問題的情況下，通過公開表達(dá)自己的意見來達(dá)到影響公眾乃至決策者最終得以解決自己的問題?！凹偃绨压駪椃ㄉ系臋?quán)利轉(zhuǎn)化成為具體的民事權(quán)利，要求公民必須通過行政或者司法途徑來解決問題，那么，就是混淆了公民憲法上的基本權(quán)利與民事權(quán)利?！保ㄒ耐希?，公民基本權(quán)利不同于民事權(quán)利在于基本權(quán)利是不需要借助司法機關(guān)或其他機關(guān)，而是行政機關(guān)不可推卸的責(zé)任與義務(wù)，而且在權(quán)利的位階上，基本權(quán)利毫無疑問在民事權(quán)利之上的。顛倒混淆了基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，等于是變相剝奪了公民憲法上規(guī)定的基本權(quán)利。
綜上所述，根據(jù)中國憲法第三十五條制定的《中華人民共和國集會游行示威法》由于一些眾所周知的原因并沒有很好地實現(xiàn)作為公民基本權(quán)利的集會、游行、示威權(quán)，反而阻撓甚至異化成為變相剝奪了公民的基本權(quán)利的一部惡法。
?。ㄈ┟绹鴳椃ㄖ械募瘯涡惺就?quán)概述
在美國憲法修正案第一條中如此規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；剝奪言論或出版自由；剝奪人民和平集會和向政府訴冤請愿的權(quán)利?！逼渲杏小敖箛鴷⒎▌儕Z人民和平集會和向政府訴冤請愿的權(quán)利”的規(guī)定，這是美國憲法對于集會、游行、示威權(quán)的規(guī)定。美國聯(lián)邦沒有專門法律規(guī)定公民的集會、游行、示威權(quán)。
但在美國，有的州曾制定了有悖于這條修正案的法令，即一些報批型的、有遏制游行示威之嫌的法律法規(guī)。被美國最高法院通過對相關(guān)法律及相關(guān)案例的解釋，確認(rèn)第一條修正案適合于美國各州，從而迫使某些州制定的、有悖于第一條修正案的相關(guān)法律法規(guī)自然失效。如美國黑人領(lǐng)袖馬丁•路德•金為抗議白人種族歧視及爭取黑人的憲法民權(quán)而領(lǐng)導(dǎo)群眾舉行游行示威時，既未獲得政府事先許可，也不服從法院簽發(fā)的“禁止游行令”，但后來的最高法院卻依靠美國憲法第一條修正案判處其無罪。（此段參見鳳凰文化2009.5.20《窺視世界游行示威自由權(quán)》一文）
筆者認(rèn)為，美國公民的表達(dá)自由之中的游行示威權(quán)得到了很好的行使與保障。
1.首先，從立法思想來看，與中國《集會游行示威法》立法思想大相徑庭的是，如前所述中國的《集會游行示威法》的立法主要目的在于防止、阻撓和威懾“敢于”以身試法，行使自己的集會游行示威權(quán)的公民，而美國恰恰相反，其集會、游行、示威權(quán)從一開始的立法便予以有效而全面的保障。
美國的自由傳統(tǒng)認(rèn)為，在表達(dá)自由的領(lǐng)域即包括重要的結(jié)社游行示威權(quán)，政府應(yīng)該采取不干涉政策。在當(dāng)今文化多元的社會里，政府更不應(yīng)該對表達(dá)的內(nèi)容指手畫腳。正如大法官杰克遜指出的，“如果說在美國的憲法星座有一顆恒星，這顆星就是，任何官員，不論職位高低，都無權(quán)規(guī)定什么是政治、國家、宗教或其他思想問題方面的正統(tǒng)，或迫使人民以語言或行動承認(rèn)其正統(tǒng)地位。”（參見《大法官的智慧》鄧冰編譯，法律出版社2010年版）美國最高法院解釋和適用第一修正案的主要法理，分別是思想市場論和自由討論公共事務(wù)論。思想市場論和自由討論公共事務(wù)論都屬于后果論，都把表達(dá)自由作為一種手段，而非目的。都注重社會的整體效益而非個人的具體利益。美國憲法學(xué)者埃默森則將二者綜合，指出美國社會保障個人表達(dá)自由，是因為表達(dá)自由“體現(xiàn)了4種價值：第一，保障了個人的自我實現(xiàn)；第二，深化了對真理的認(rèn)識；第三，以此參與社會和政治決策；第四，在社會穩(wěn)定和變革之間保持了平衡。埃默森提出來的這四種價值因此也被稱之為解釋和適用第一修正案理論的集大成者?！保▍⒁姟白杂傻幕昶撬凇u介《表達(dá)自由--美國憲法第一修正案研究》”——四川天府在線網(wǎng)）也正是在這兩種立法思想理論的互濟互補中，美國對公民的集會游行示威權(quán)的立法保障是全面而深入的。自由也最終成為美國的立國之本。
2.其次，從行使的角度看，美國的集會游行示威權(quán)的行使次數(shù)可謂數(shù)不勝數(shù)。從無數(shù)次的反戰(zhàn)游行，我們可以窺見一斑?！?.2005年9月24日，數(shù)萬名來自美國各地的反戰(zhàn)人士在華盛頓“國家大草坪”集會，并圍繞白宮游行示威，呼吁布什政府盡快從伊拉克撤軍，將巨額戰(zhàn)爭開支投入到教育、就業(yè)等方面。2.2005年1月20日，美國民眾在美國首都華盛頓舉行反對發(fā)動伊拉克戰(zhàn)爭的游行示威。與此同時，在去年11月大選中獲勝連任的美國總統(tǒng)布什在這里宣誓就任第55屆美國總統(tǒng)。3.2004年10月18日,數(shù)百名工人在華盛頓林肯紀(jì)念堂前聚集，要求解決醫(yī)療保障、改善工資待遇、有保障的社會安全權(quán)益，結(jié)束在伊拉克的戰(zhàn)爭。4.2004年8月29日，在美國紐約第七大道上，游行示威者抬著伊戰(zhàn)陣亡美軍士兵靈柩的仿制品向麥迪遜花園廣場進發(fā)?！保▍⒁娯睹绹藶槭裁聪矚g游行示威？》——中國選舉與治理網(wǎng)）集會游行示威儼然已經(jīng)不僅是美國的制度，更是一種文化傳統(tǒng)和一種習(xí)慣的思維模式與行動方式。
第一，從文化傳統(tǒng)和思維方式來看，托克維爾曾指出美國的民情扎根于新英格蘭鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治制度，而這種自治制度對公民民主自治、警惕公權(quán)力（參見托克維爾《論美國的民主》，第九章章題以下，商務(wù)印書館，1997年版，董果良譯）這樣的思想傳統(tǒng)，筆者認(rèn)為來源于西方自古以來的傳統(tǒng)思維——國家是必要的惡的觀點。這種“惡”的認(rèn)知來源于對人性深刻的洞察和認(rèn)識。阿克頓勛爵有曾言“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”。（哈耶克《通往奴役之路》，第八章篇首，中國社會科學(xué)出版社，1998年版）正因為美國人這種對公權(quán)力懷有的深深恐懼與防范，并將權(quán)利看成與人格平起平坐并且誓死捍衛(wèi)的事物。如耶林所言，只要“知道權(quán)利如何被侵害，這種打擊告訴給了人格，對此，人格對此的反映是，這是對權(quán)利的傷害，人格將受到挑戰(zhàn)?！保ㄒ帧稙闄?quán)利而斗爭》，法律出版社，2007年版，第22頁）才形成了美國人慣于依靠自己爭取自己的權(quán)利的行為習(xí)慣與思維方式。如前所述，集會游行示威權(quán)是一種憲法上不服從的權(quán)利，其核心價值在于在依靠司法、行政等渠道不能解決問題的情況下，通過公開表達(dá)自己的意見來達(dá)到影響公眾乃至決策者最終得以解決自己的問題的一種權(quán)利。這種權(quán)利原則上雖然非常規(guī)，但實踐已經(jīng)證明其有效性和效率性。
第二，從制度設(shè)計來看，美國在獨立戰(zhàn)爭后不久便逐步建立了橫向和縱向的分權(quán)與制衡原則、有限政府原則、違憲審查制度、總統(tǒng)和議員民眾直選制度、競爭性的兩黨輪流執(zhí)政等制度設(shè)計。這些制度設(shè)計不僅推進了美國的現(xiàn)代化，而且與敢于反抗政府、維護權(quán)利的思維習(xí)慣文化傳統(tǒng)相輔相成，使得美國在諸如集會、游行、示威等表達(dá)自由的方面成為世界上容忍度最高的國家之一。但由于這些制度概念已經(jīng)超出本文要論述的范圍，且應(yīng)當(dāng)眾人皆知。故此暫且不表。
總而言之，在美國，無論在立法上還是在實踐中，憲法所規(guī)定的集會游行示威權(quán)的行使不但沒有造成我們的當(dāng)權(quán)者常說的“擾亂社會秩序，危害公共利益”的游戲的零和，反而在政府和民間勢力的博弈中，使雙方都得到了互強。
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綜上所述，筆者得出結(jié)論：
中美兩國的游行示威權(quán)相差極大。無論是在立法上還是在實踐中，中國都和美國具有很大的距離。
1.在立法上，中國憲法及《集會游行示威法》的立法精神和立法實踐著重于預(yù)防民眾行使集會游行示威的權(quán)利，幾乎變權(quán)利為“義務(wù)規(guī)范”，而缺少對這項基本權(quán)利的應(yīng)有的保障。而在美國憲法第一條修正案的立法理念中，我們可以發(fā)現(xiàn)由于美國立法思想中根深蒂固的自由主義傳統(tǒng)——思想市場論和自由討論公共事務(wù)論的合流使得美國憲法從一開始便在理論上具有了無可挑剔的優(yōu)勢，其立法思想根本目的上即是為了保護公民的思想自由、言論自由和表達(dá)自由。恰如我國明末清初思想家黃宗羲所言：“非為一姓也，為天下也?！保S宗羲《明夷待訪錄.原道》）
2.在實踐中，由于“報批制度”的存在以及在實踐中變相將基本權(quán)利變?yōu)槊袷聶?quán)利處理，中國成功報批并成功舉行的集會游行示威次數(shù)屈指可數(shù)，筆記認(rèn)為當(dāng)局此舉是在變相剝奪公民集會游行示威的基本權(quán)利。而在美國，公民行使此項基本權(quán)利的次數(shù)不可勝數(shù)，其成功來源于西方深厚的對政府保持“必要的惡”（恰如《聯(lián)邦黨人文集》中漢密爾頓所言“如果人都是天使，就不需要政府了”）的“成見”及其卓越和配套的制度設(shè)計的相互配合、相輔相成。
筆者認(rèn)為，當(dāng)今在世界范圍內(nèi)，民主化潮流已經(jīng)勢不可擋，經(jīng)濟全球化必然帶來的政治的全球治理已被提上日程。而在中國國內(nèi)，隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展，中國大陸正在經(jīng)歷如梅因所言的“從身份向契約過渡”（梅因《古代法》，第49頁，中國社會科學(xué)出版社2009年版）社會轉(zhuǎn)型，人們的民主意識、維權(quán)意識、法律意識已比二十年前大為提高，各種不被“批準(zhǔn)”的“非法”集會、游行、示威即“群體性事件”“散步”等社會矛盾與日俱增，這一切都表明《集會游行示威法》這部法律非但沒能解決社會矛盾的根源，反而不斷壓制社會矛盾導(dǎo)致新的社會矛盾的不斷產(chǎn)生。
基本權(quán)利是每個公民與生俱來平等享有的，任何機關(guān)包括人大常委會不得剝奪或變相剝奪。筆者建議：全國人大常委會必須盡快轉(zhuǎn)變陳舊的立法思想，以美國等發(fā)達(dá)國家的集會游行示威權(quán)的立法和實踐為鑒，樹立憲法至上的思維，為了尊重和維護憲法第三十五條賦予公民的集會、游行、示威權(quán)，必須修改或者廢止現(xiàn)行的《集會游行示威法》。在申請程序和批準(zhǔn)程序方面，必須充分尊重公民的意愿和權(quán)利，不能把解決具體問題的集會游行示威排斥在法律之外，更不能借口直接危害公共安全或者破壞社會公共秩序而將絕大多數(shù)集會游行示威的申請拒之門外。
無論《集會游行示威法》是改是廢，中國的政治體制改革或變革，已經(jīng)成為無法阻擋和不可逆轉(zhuǎn)的歷史趨勢，當(dāng)局不如主動融入并主導(dǎo)這一場潮流，從修改或廢止現(xiàn)行《集會游行示威法》著手，以真正落實“立黨為公，執(zhí)政為民”的執(zhí)政理念，最后在中國實現(xiàn)已經(jīng)追求百年而不得的憲政民主化。
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19. Wikipedia（維基百科）中文版，“集會自由”“游行示威”條目
20.余杰，《致帝國的悼詞》，電子文檔分類：未分類 | 評論:0 | 瀏覽:323 | 舉報 | 收藏轉(zhuǎn)發(fā)至天涯微博
