愛華網(wǎng)——公民憲政講壇第19期
作者:童之偉等
主講人：
童之偉（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授）
劉仁文（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
章立凡（著名近代史學(xué)者）
張鳴（中國人民大學(xué)政治系教授、博士生導(dǎo)師）
時間：2013年9月18日（周三）晚7：00-9：00
主辦：北京大學(xué)法學(xué)院人大與議會研究中心、影響力中國網(wǎng)
主持人：大家好，歡迎大家在中秋節(jié)來臨之際來到公民憲政講壇第19期，今天的題目是“網(wǎng)絡(luò)言論的法律界限”，這是最近比較熱的題目，今天晚上是多學(xué)科切入。簡單介紹一下幾位主講老師，這是童之偉老師，他是憲法學(xué)方面的專家，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，中國憲法學(xué)研究會副會長，上海市憲法學(xué)研究會會長。第二位是劉仁文老師！劉老師是社科院法學(xué)所的研究員，刑法研究室的主任。第三位是我們的章立凡老師，章老師是著名的中國近代史學(xué)者。最后是張鳴老師，是人民大學(xué)的教授，博士生導(dǎo)師。相信大家對這幾位老師比較熟悉，他們是相關(guān)學(xué)科方面的專家，也是網(wǎng)絡(luò)上的資深用戶，我就不多說了，下面把時間交給童老師。
童之偉：謝謝各位出席！今天特別有幸跟劉仁文先生、章立凡先生和張鳴先生一起來講講這個問題。我是這四個人中間唯一做憲法的，這個問題主要是一個憲法問題，所以主辦者安排我先講一講，希望主持人幫我把握一下時間，不超時。
我原本自己寫了一個稿子，題目叫“追責(zé)網(wǎng)絡(luò)違法言論的一些界限”，這原本是應(yīng)南方某刊物邀請寫的，寫完后，已經(jīng)編好了，但他們的領(lǐng)導(dǎo)指示要拿下來，結(jié)果就拿下來了。所以今天在這里談?wù)勎以谶@方面的主要觀點。
我感覺到這次整治網(wǎng)絡(luò)違法言論，首先我得說這有相當(dāng)?shù)谋匾?，網(wǎng)絡(luò)上確實有很多發(fā)表違法言論的行為，還有不少坑蒙拐騙的情況，這點要肯定。但在做這件事的時候，我們看到有兩個主體在合作操辦這件事，好像是以公安部門為主，宣傳部門在配合，我看是這樣的格局。在他們操辦這樣的事過程中，我注意到一些現(xiàn)象：
治理網(wǎng)絡(luò)違法言論總的來說是暴風(fēng)驟雨式的、有點運動式執(zhí)法的感覺。眾多媒體報道，這個夏秋之交全國集中整治網(wǎng)絡(luò)謠言：河南省兩月查辦涉網(wǎng)案件463起、批捕131人;武漢破獲掌控312個大V的造謠公司;內(nèi)蒙嚴(yán)打網(wǎng)絡(luò)傳謠抓52人，行政拘留21人;浙江省查處網(wǎng)絡(luò)造謠等違法犯罪案件67起，刑拘2人，治安處罰46人，關(guān)停網(wǎng)絡(luò)賬號等207個，等等。從報道看，全國各地還為此普遍成立了領(lǐng)導(dǎo)小組。
另外，我們做法律的人尤其關(guān)注的是里面有些偏離了法治軌道情況，偏離法治軌道的情況有一些例子。比如說一種情況是把道德問題與法律問題不分，歷來屬于社會公德和或者道德犯錯的問題，現(xiàn)在搞成了違法甚至犯罪。以前涉及公德領(lǐng)域的問題，如沙家浜，有人把那個阿慶嫂，說成阿慶出門后她在家亂搞男女關(guān)系的人、說成破鞋。這種東西一直是作為道德問題處理的。
但這次在運動式執(zhí)法有點不一樣了，比如說對電影塑造過形象的狼牙山五壯士，有人調(diào)侃了他們，說了一些有損他們英雄形象的話。這確實不對，但這種不對屬于社會公德等道德層面問題，但結(jié)果被行政拘留，作為行政違法來助理。還有“秦火火”，他談?wù)摵驼{(diào)侃一下雷鋒，有貶低雷鋒的意味，這很不好。但是，且不說后來有人舉證他的說法是有根據(jù)的，就算完全是憑空捏造的，那點事也還是一個社會公德問題，但這次把他發(fā)表那些言論的行為，不僅作為違法，還作為犯罪證據(jù)提出來，這就很有些離譜了。這次整治言論違法，同樣的例子在全國估計不是少數(shù)，只是披露不多而已。總體來說，這次是把違法和不違法的界線、道德和法律的界線搞得嚴(yán)重混淆了。
再說違法的性質(zhì)或程度問題。因為運動式的執(zhí)法，追責(zé)往往較法律的規(guī)定加了碼。如果是一般行政違法，按道理應(yīng)當(dāng)適用《治安管理處罰條例》。但這次違反治安管理處罰的行為也作為犯罪追究刑責(zé)了。這樣的事例相當(dāng)多。抓秦火火的是兩個罪名：一個是非法經(jīng)營，一個是尋釁滋事。對此我的結(jié)論時候：他在尋釁滋事罪名下的所有行為都不構(gòu)成犯罪，其中要么是一般的道德問題，多數(shù)只能算違反治安管理處罰法，且可能有些事由于時效和程序方面的原因已不宜于處罰。
還有一個問題，就是有關(guān)公權(quán)力方面老把一般的民事侵權(quán)往刑事上扯，作為犯罪證據(jù)，這樣的事比較多。如秦火火，他針對張海迪、羅源兄弟、以及針對李雙江夫婦的那些話，這應(yīng)當(dāng)說還是民事侵權(quán)，被侵權(quán)者如果自己認(rèn)為名譽權(quán)受侵害，他們應(yīng)該自己出來通過司法路徑追責(zé)，但現(xiàn)在都被公安當(dāng)做犯罪證據(jù)提了出來。這樣的做法偏離法治軌道比較明顯。劉虎實名舉報的情況，性質(zhì)同這個差不多。當(dāng)然，依法律規(guī)定，疑似被侵權(quán)者可以提出刑事自訴，但他們畢竟沒有提。
前面說到的那些違法或不違法的情況，按當(dāng)時有效的法律并不構(gòu)成犯罪。為了把這些原本不算犯罪的行為入罪，一些掌權(quán)的機關(guān)和部門就想出了一個辦法，那就是曲解《刑法》第293條關(guān)于尋釁滋事的規(guī)定，把里面講到的“公共場所”擴大到虛擬的網(wǎng)絡(luò)上?！肮矆鏊崩锏膱鏊郑@然是指實體空間中的具體的地方，馬路、廣場、商店、賓館什么的，扯不到網(wǎng)路的所謂“空間”。任何執(zhí)法機構(gòu)都無權(quán)根據(jù)自己的想法曲解刑法來追究公民刑責(zé)。可能大家會說，現(xiàn)在“兩高”通過的司法（敏感瓷）解釋本身沒這個規(guī)定。是的，文字上避開了這個，但說明中卻還是把網(wǎng)絡(luò)說成了“公共空間”，以便往刑法的“公共場合”上靠。
這次反網(wǎng)絡(luò)言論違法還有一個現(xiàn)象是“一鍋煮”，“一鍋煮”的做法是，不管是失德問題還是違法問題，也不管是行政違法、民事侵權(quán)還是刑事犯罪，往往綁在一起一鍋舉，這是非常粗糙的執(zhí)法行為。依法治國很要學(xué)問，有些人在這方面沒有必要的知識，就采用了這種“一鍋舉”的做法。被“煮”到這口大鍋里的行為，固然有不少的涉及違法乃至犯罪，但不少僅僅是違反主流道德的行為，有的甚至連是沒有任何過錯的言論發(fā)表行為行為。比如河北省清河縣—女子網(wǎng)上發(fā)帖問“聽說婁莊發(fā)生命案了，有誰知道真相嗎”，就被行政拘5天。她發(fā)這個貼沒有任何過錯。
按照我的研究，“一鍋煮”的鍋有大小兩口：一口大“鍋”，用于把有違主流道德、行政違法、民事侵權(quán)的行為“煮”在一起，以尋釁滋事罪論處；“一口小鍋”是把某些正常發(fā)表言論的行為和違背主流道德的行為籠統(tǒng)地“煮”在行政違法的鍋里，作為違反治安管理的行為給予行政拘留。
追責(zé)網(wǎng)絡(luò)違法言論，應(yīng)該在現(xiàn)存憲法法律秩序下進行，否則有些問題的處理現(xiàn)在看起來很有力度，但實際上不能形成穩(wěn)定的制度。事實上現(xiàn)在有些做法是公安出面，幫助名人大腕來維護本來應(yīng)該由他們自己出面維護的民事權(quán)利，如名譽權(quán)。這次以尋釁滋事罪名刑拘秦火火時所追究的一些疑似的犯罪行為，包括他造謠中傷了張海迪、李雙江、羅源兄弟等人，這是典型的由公安主動出面幫別人追究名譽侵權(quán)的刑事責(zé)任，根本就于法無據(jù)。
對侵害名譽的情況，我國法律是規(guī)定了追責(zé)套路的。名譽疑似受侵害的受害人自己如果在規(guī)定的時間內(nèi)向公安控告、報案，公安可以依據(jù)《治安管理處罰法》調(diào)查處理，一般最多就是給行政拘留和罰款吧。受害者還可以依據(jù)《民法通則》等法律向法院提起名譽侵權(quán)之訴訟，或者依據(jù)《刑法》提起誹謗罪的自訴。到底如何維護自己的權(quán)利，這得有自己感到受害的人自己做決定。《刑法》規(guī)定，自由集中后果特別嚴(yán)重的情況才能夠由公安循啟動公訴程序立案偵查、刑拘犯罪嫌疑人。
現(xiàn)在的種種做法，其實都是由公安代表整個官方出面，背離法律規(guī)定的追責(zé)路徑，主動名人大腕維護名譽權(quán)。人們難免要問：公安不惜動用刑事追責(zé)方式主動出面幫這些名人維護名譽權(quán)，普通公民的名譽權(quán)受到侵犯時，他們是否也會主動出面這樣做？他們這樣越俎代庖所依據(jù)的是哪部法律的哪個條款？答案恐怕只能是無法可依。
正如有些官方媒體所言，公權(quán)力機構(gòu)現(xiàn)在所持的理念是，不能讓大小V把張海迪、李雙江、羅源兄弟和馬某某“那些人一輩子贏得的榮譽、一輩子積累的財富一夜之間摧毀?！边@個理念無疑是正氣凜然的，但他們唯一沒想到的是，世界上維護正義的事情不能都由警察做，法治在維護正義方面是強調(diào)分權(quán)的，其中首先是要劃分動用公權(quán)力與個人行使權(quán)利的界線。法律規(guī)定應(yīng)該由受害者自己出面追責(zé)的，警方不好有選擇地出面包辦代替。因為，這樣做不僅越權(quán)，也勢必侵害另外一些人的合法權(quán)利，長此以往，自己也忙不過來。所以，可以肯定，這只是搞運動，是不惜違法追求震懾效果的措施，不可能長期做下去。
我知道，大家都關(guān)注最高法院、最高檢察院9月9日發(fā)布的司法（敏感瓷）解釋，現(xiàn)在就談?wù)勥@個話題。
不客氣地說，我認(rèn)為“兩高”的這個司法（敏感瓷）解釋違法，也不符合憲法的規(guī)定和精神。做這個判斷的理由是充分的。首先“兩高”違法越權(quán)解釋法律，其解釋應(yīng)屬無效。多部現(xiàn)行有效的法律明確規(guī)定，“凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的”情況，只能由全國人大常委會進行解釋或立法。“兩高”只能是在具體適用法律方式方法的問題才能做出解釋，不能涉及實體性問題。將《刑法》第293條的“公共場所”的界限擴大到網(wǎng)絡(luò)言論領(lǐng)域，不是一般性擴大了刑法所說的“公共場所”的界限，而是擴大到了荒謬的程度。因為。網(wǎng)絡(luò)雖被人稱為“虛擬空間”，但其實并不是任何真正的“空間”,說它是一個空間只是一個比喻，正如我們常說的頭腦“空間”一樣。退一步說，即使這個司法（敏感瓷）解釋違法無效的問題，其效力也不應(yīng)追溯及以前的行為。因為，不得制定追溯既往之法的法治原則，完全適用于這里。
同樣“兩高”這個司法（敏感瓷）解釋實質(zhì)是越權(quán)進行刑事立法，而且其規(guī)定的入罪門檻相當(dāng)?shù)停瑩?jù)此官方幾乎可以將其不滿意的任何言論發(fā)表行為入罪。如果這樣做下去，不僅憲法確認(rèn)的言論自由的范圍受到極大壓縮，罪刑法定的原則也被破壞了。這就難怪，一些官員現(xiàn)在談網(wǎng)上言論，絕口不談保障言論自由，只談打擊謠言。言論自由是憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利，一切國家機關(guān)的首要義務(wù)是保障這項權(quán)利，這點最重要。
另外，“兩高”開了用司法（敏感瓷）解釋公然限制公民基本權(quán)利的惡例。公民基本權(quán)利是經(jīng)全國人大全體代表2/3多數(shù)通過的憲法確認(rèn)的，如果“兩高”都能制定規(guī)則將行使基本權(quán)利的行為入罪，那基本上就等于否定了憲法的權(quán)威和效力?！皟筛摺币郧白鲞@種事比較收斂，這次明目張膽用司法（敏感瓷）解釋限縮公民本來不多的一點言論自由，很不應(yīng)該。
可以說，將尋釁滋罪的適用范圍從實體空間隱蔽地擴大到網(wǎng)絡(luò)言論領(lǐng)域，違背了憲法和人大制度的基本原則。如果“兩高”如此越權(quán)行事而受不到全國人大方面的監(jiān)督遏止，那只能再次表明人大制度缺乏憲法規(guī)定的功能。
時間有限，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)違法言論的追責(zé)，有概括幾個簡單的論點：
1.追責(zé)應(yīng)本著法律與道德相區(qū)分的原則來進行，道德的歸道德，法律歸法律。法律與道德是相同的，可以相互轉(zhuǎn)化，但這在中國屬于國家立法權(quán)的管轄的事項，其他機關(guān)或部門無權(quán)擅自做主。
2.追責(zé)違法言論，公權(quán)力機構(gòu)要謹(jǐn)守職權(quán)分際，不可違法擴權(quán)。具體要求是:違反治安管理的行為適用行政處罰法;對待名譽侵權(quán)則尊重民事法規(guī)定的處置路徑；對符合《刑法》規(guī)定的行為，才追究刑責(zé)。
3.警方應(yīng)該自覺地嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律，不應(yīng)曲解《刑法》自行其事，更不應(yīng)該違反憲法規(guī)定無原則對上配合或相互配合、變相搞合署辦公。
4.筆墨官司應(yīng)筆墨解決，不要動輒訴諸公共暴力?，F(xiàn)在一個很值得商榷的做法，是警方愈來愈多地介入思想學(xué)術(shù)和言論領(lǐng)域。這不利于我國形成創(chuàng)新型社會和提升國際競爭力。為什么做不到筆墨官司用筆墨解決呢？現(xiàn)在到了該提出諸如“筆桿子的歸筆桿子，槍桿子的歸槍桿子”的呼吁的時候了。
我個人感覺，國家在規(guī)范公民言論發(fā)表行為方面，迫切需要依據(jù)憲法立法。需要繼續(xù)推進新聞法的制定。我就講這些，謝謝各位。
主持人：下面有請劉仁文老師。
劉仁文：大家晚上好！事先不知道要主講，我接到的短信是說有一個童老師的講座要我來點評兩句，現(xiàn)在得知我作為主講人，沒什么準(zhǔn)備，就臨時理了四點。
我跟童老師在美國耶魯大學(xué)相聚過，后來童之偉老師在重慶打（敏感瓷）黑過程中寫了很有份量的文字，我們有過共鳴和短信溝通。童老師剛剛講的觀點我基本同意，他是搞憲法的，我是搞刑法的，我講幾個意思，有些地方稍微補充一下：
第一，刑法的一個基本原則是罪刑法定，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。過去有類推，如果發(fā)生了違法行為，刑法沒有規(guī)定怎么辦？可以比照刑法中最相類似的條款處理。1997年刑法最大的功績是廢除了類推，確定了罪刑法定。罪刑法定要求執(zhí)法機關(guān)在法律沒有修改之前不能突破法律的框架，這是一個基本的原則。
現(xiàn)在討論跟今天話題有關(guān)的內(nèi)容，比如打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面，很多問題值得斟酌，其中最典型的例子就是童之偉教授所講的，把網(wǎng)絡(luò)“公共空間”未經(jīng)過法律修改就解釋為“公共場所”，因為一般的謠言，目前刑法是不作為犯罪來處理，罪刑法定要有依據(jù)。目前法律明確說到制裁謠言的可能就是《治安管理處罰法》，該法第二十五條規(guī)定，散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，可給予治安拘留等處罰。這里謊報險情、疫情、警情是明確的，關(guān)鍵是"以其他方法故意擾亂公共秩序"又給靈活解釋留下了巨大空間，對于這種兜底條款，必須與前面明確列舉的幾種情況在社會危害性、主觀惡性等方面具有相稱性，而不能作無限制的擴大解釋。按照《治安管理處罰法》，一定要是"謊報"，主觀上是故意的，無中生有的。如果基本事實具備，不能說是謊報，只是說事情沒有把握準(zhǔn)確。像剛才童教授說的，車禍死了3個人，他說死了7個人，這算謠言嗎？基本事實就是這么回事，你還要求他信息那么準(zhǔn)確嗎？官方有時候都做不到。
刑法中散布謠言的處理，就是所謂的制造傳播恐怖信息罪，有這樣一個罪名。9·11，把美國搞得人心惶惶，這時我們把刑法修改了,增加了這個罪名；汶川大地震后，司法（敏感瓷）解釋又把該罪擴大到重大的疫情、流行的傳染病等領(lǐng)域?？偠灾词拱凑漳壳胺珊陀嘘P(guān)司法（敏感瓷）解釋的規(guī)定，從《治安管理處罰法》到《刑法》打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的范圍都有嚴(yán)格限制。這里面最有爭議的是目前查處的幾個案件，也就是童之偉教授所講的，拿“尋釁滋事罪”為例?！皩め呑淌伦铩痹谛谭ㄉ嫌袔讉€列舉，其中跟這個相關(guān)的是：在公共場所擾亂社會公共秩序。這個“公共場所”刑法解釋約定俗成，不能超出已經(jīng)約定俗成的常情常理，大家都能理解。如果作為一個普通民眾或者作為刑法學(xué)者，大家覺得過去不是這么解釋的，現(xiàn)在這么解釋，這就有問題。當(dāng)然現(xiàn)在有人說擴大解釋是可以的，類推是不容許的，然后發(fā)明了很多理論：什么是擴大解釋，什么是類推，類推不允許，擴大解釋允許。回到現(xiàn)實中，大家還要遵循普通常識和常理。如果從專業(yè)人士到普通的社會公眾，大家覺得把“網(wǎng)絡(luò)公共空間”突然解釋為現(xiàn)實中的“公共場所”，超出了平常的理解，就是不能接受的。
剛才童之偉教授講，網(wǎng)絡(luò)在中國是一個亂象。確實亂，一會兒網(wǎng)絡(luò)反腐，一會兒又打擊網(wǎng)絡(luò)傳謠。網(wǎng)絡(luò)本身是一個新的東西，法律總是要回應(yīng)社會現(xiàn)實，那么經(jīng)過立法機關(guān)、民意代表，經(jīng)過論證和討論，大家覺得這個事情確實要作為犯罪來處理不是不可以，但要經(jīng)過立法，立法就要慎重一些，會有步驟地工作，不會那么倉促地出臺。如童之偉教授講的，完善司法（敏感瓷）解釋，不是立法，所以可以溯及既往，因為不是立法。立法有一個基本原則：從舊兼從輕，不溯及既往，除非你按照新的法律比過去處理得更輕，否則不能溯及既往。這是刑法上明確的原則。按司法（敏感瓷）解釋就不一樣，是對法律的解釋，就可以溯及既往，后果不一樣。這是第一點，還是要貫徹落實罪刑法定這個刑法上最基本的原則。
第二，刑法干預(yù)言論的界限?，F(xiàn)在刑法中大家普遍公認(rèn)的原則是刑法是懲罰行為。懲罰思想犯、懲罰良心犯，說你有這個想法與念頭就要懲罰是不可以的，因為理論上非常明確，言論自由是憲法的原則，刑法只打擊現(xiàn)實中的行為。但問題的復(fù)雜性在哪里？言論在一定的情況下可以當(dāng)作刑法中的行為來處理，比如恐怕任何國家對于煽動帶有暴力性內(nèi)容的言論都是要作為犯罪來處理的。這個問題的復(fù)雜性還在于，一個國家在不同階段，因為總是會發(fā)生變化，也不一樣。比如今天下午我看了一個材料，說俄羅斯在梅德韋杰夫總統(tǒng)時期把誹謗罪從刑事犯罪改為民事侵權(quán)，但到普京當(dāng)總統(tǒng)又說是民事不行，還得用刑事定罪。即使同一個時代、同一個價值體系，說西方、歐美，歐美對于言論自由的保護力度各個國家也有區(qū)別，美國在言論自由中確實做得不錯，但德國對于言論自由在刑法上就有些限定，如果煽動納粹本身就是犯罪。我想說的意思是什么呢？就是我們要經(jīng)過利益的衡量，如果確確實實在我們所處的時代，對某一些言論、刑法有必要干預(yù)，這倒不是說憲法上的言論自由，因為憲法上的言論自由還有一個原則，行使自己的權(quán)利時還有義務(wù)不能危害公共利益、不能危害他人的利益。所以我的意思是在某些特別需要的情況下言論可以作為刑法上的行為來規(guī)定，刑法可以進入，但這個口子要非常地慎重，否則得不償失，負能量大過正能量，那這個立法就適得其反了。所以還得要考慮，言論自由只有根據(jù)比例性原則、利益衡量原則，經(jīng)過特別認(rèn)真科學(xué)的論證后，覺得這個東西可以，刑法才進入。刑法要非常慎重。這是第二個觀點。
第三，網(wǎng)絡(luò)誹謗問題為什么很難討論？首先大家對網(wǎng)絡(luò)這個陌生的東西實際上退回到現(xiàn)實世界的誹謗在刑法上是一個難題，沒有解決，民事和刑事的界限在哪兒？可能這個事情像童之偉老師說的，你是名人，或者炒作，或者你的社會影響大了，可能就轉(zhuǎn)為刑事了；否則可能就是民事。這里面很重要的一個問題是民法跟刑法的界限有時候不那么清楚，所以說情節(jié)嚴(yán)重、社會影響惡劣，什么是情節(jié)嚴(yán)重、什么是社會影響惡劣？這個問題別說網(wǎng)絡(luò)誹謗解決不了，現(xiàn)實中誹謗犯罪都沒有很好的解決。這是一個困惑。
第二個困惑是現(xiàn)實中誹謗的自訴和公訴一直是一個難題，這些年來一直沒有很好地解決?！斗ㄖ迫請蟆芬粋€記者到東北報道涉及縣委書記，你要說刑法中誹謗罪，原則說是自訴罪，我自己去告就可以了?？蛇@位縣委書記命令公安去抓這個記者，為什么？因為誹謗罪的第二款是公訴罪：嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。這就給解釋留下了很大空間，什么叫“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”？當(dāng)時我說，一個縣委書記，危害了國家利益、危害了社會秩序不好講。所以我基本觀點是，我跟展江教授有一個討論，他極力主張要學(xué)習(xí)英美國家，刑事誹謗不要了，可以搞民事化。我想這一步中國還達不到，但我同意把誹謗罪完全搞成自訴罪，沒有必要搞成公訴罪。這次司法（敏感瓷）解釋還搞了一個“嚴(yán)重丑化國家形象”的罪狀，我想，你越是克林頓、小布什大家罵你罵得越厲害。所以國家領(lǐng)導(dǎo)人誹謗一下，顯示了你的自信和國家的寬容，難道這樣就危害了國家利益？危害社會秩序？不是。如果你覺得真正受到傷害了，就去法院告他。普通老百姓去告，國家領(lǐng)導(dǎo)人也去告，不正顯示了國家法律很平等嗎？你到法院去告，作為自訴罪，這樣比較好。所以我的意思是，可以有限度的保留刑事誹謗罪，但把它完全搞成一個自訴罪好辦，就沒有必要占一個公訴罪。
最后，現(xiàn)在打擊網(wǎng)絡(luò)誹謗打擊傳謠，我覺得要反思，為什么？因為現(xiàn)在很多人不相信官方的，只信謠言，這個問題一定要反思。如果不管你說的是真的還是假的都不相信，老百姓只信小道消息，這時官方要深刻反思。像王捕頭那種“休假式治療”，老百姓不信你官方，就只信謠言。這個問題靠刑法這么做絕對不是治本之策，官方要先把信息公開，以公開為原則，保密為例外。我們國家恰恰相反，國家《保密法》很發(fā)達，公民個人信息保護法卻沒有，政府的信息公開法也沒有，還是一個條例，完全是反過來的?，F(xiàn)代國家公開是原則，保密是例外的例外。我就講這些，謝謝大家！
主持人：下面有請章立凡老師。
章立凡：各位晚上好！剛才兩位都是法律專家，他們講了很多非常專業(yè)的東西，我就從一個網(wǎng)民的角度談?wù)勎易约旱母惺芎屠Щ蟆?br />
首先談第一個感受，提出7條底線、出臺了兩高的司法（敏感瓷）解釋以后，就不斷地有網(wǎng)友提醒我：就是給你們“量身定做”的（現(xiàn)場笑），章老師您可千萬小心點。但我心里很坦然，為什么？我是搞歷史的，我所寫的有關(guān)歷史微博都有出處，每寫一條微博都像做一篇文章那樣，有一個觀點，先要查查個東西的出處在哪兒。這么多年，從2009年開始發(fā)微博到現(xiàn)在，基本上遵循這個原則，即我所發(fā)的歷史類微博必定有出處，如果在史實上有爭議就不發(fā)。不斷有人指責(zé)——“章立凡你這個人，你造謠、你誣蔑、你誹謗”，我說“那好，請你們大家檢舉我，哪一條？誹謗了誰？”到現(xiàn)在為止，還沒有哪位就我提出的條件，能夠成功地檢舉出一樁，所以我在新浪的信用分一直保持在80分（現(xiàn)場笑）。
第二點，我覺得司法（敏感瓷）解釋出臺，對我而言比較好，為什么？因為經(jīng)常有一些匿名的網(wǎng)民在網(wǎng)上對我或我的家人進行人身攻擊，我也經(jīng)常檢舉他們，這種情況在兩高司法（敏感瓷）解釋出臺以后也出現(xiàn)過。后來我就貼了一條警告：你們要注意了！現(xiàn)在我開始搜集你們誹謗的證據(jù)，像這一條對我進行了誹謗，請大家趕快轉(zhuǎn)夠五百次。很快就轉(zhuǎn)夠了五百次，我就向新浪管理層@老沉（陳彤）他們提出：現(xiàn)在已經(jīng)夠五百次，請你們提供這個ID的個人信息。之后這個ID所發(fā)的誹謗微博就消失了。我跟他們講明白：兩高的司法（敏感瓷）解釋也可以為我所用，這是一把雙刃劍。有人說現(xiàn)在是“大V們的黃昏”，他們在“紛紛撇清自己”，我從來沒有撇清自己，也沒有必要撇清，因為我所說的都是有依據(jù)的東西，我也可以用這個規(guī)則來要求其他人。我認(rèn)為，有規(guī)則比沒有規(guī)則好。前些時候記者采訪我，談到7條底線，我說很好，我愿遵守這7條底線，就在這7條底線的基礎(chǔ)上發(fā)言。因為我認(rèn)為這7條底線的共同底線，就是憲法35條所規(guī)定的公民言論自由和其它自由。如果大家都站在憲法角度發(fā)言的話，是沒有問題的。對此我的看法，和很多心里不太有底的人不太一樣（現(xiàn)場笑）。
當(dāng)然我也有我的困惑：即“公域”和“私域”如何劃分的問題。兩位法學(xué)專家用很專業(yè)的語言講這個問題，現(xiàn)在用我的專業(yè)語言講這個問題。我們知道嚴(yán)復(fù)是上世紀(jì)思想界的先驅(qū)，嚴(yán)復(fù)先生翻譯密爾的《論自由》，把書名譯作"群己權(quán)界論"，講“群”和“己”、“公”和“私”的區(qū)別，提出公域和私域的區(qū)別，公域是講“權(quán)力”，私域講“權(quán)利”；公域講“民主”，私域言“自由”。所以"群"與"己"的關(guān)系要搞清楚，不能用公權(quán)力來干涉私域的事情。這個事情我有困惑，困惑在什么地方？我剛剛到新浪微博開博時，也有一些言論上的沖撞，有人跟我建議：這個人老罵你，拉黑他。后來我們有一個討論，拉黑算是怎么一回事？當(dāng)時有不少人認(rèn)為：新浪社區(qū)也有公域和私域之分，他們認(rèn)為新浪社區(qū)的廣場屬于公域，站在社區(qū)廣場往四周看，有這么多的個人主頁，這個主頁是個人的私域。人家提示我：如果有人冒犯你，你可以把他拉黑，因為他侵犯到你的個人權(quán)利。當(dāng)時我比較認(rèn)同這個觀點，由此就有了一些思考，覺得發(fā)帖就相當(dāng)于在自家的花園里擺花；瀏覽就是隔著花園籬笆看花；跟帖相當(dāng)于過路人評論：這家花怎么樣，那家花怎么樣，但只是過路人評論；如果加粉了，就是說我迷上了你家的花了，你家的花種得真好；互粉了，是請你到我的園子里，我也可以到你的園子里去，大家切磋花藝；還有一種是拉黑，拒絕某人入內(nèi)，不歡迎你。我覺得這中間似乎有公共空間和私人空間的分別，站在微博社區(qū)廣場上向四下看的時候，可能看到各家都在那兒擺花，你對哪個有興趣，可能跟他有交集，這時候可能有屬于公共空間的一些交流。但在一般情況下，每個人在自己的領(lǐng)域里擺什么樣的花、種什么樣的草是他自己的事。我這個說法在法學(xué)角度不一定很專業(yè)，只是我自己的一種感受。所以昨天晚上我突發(fā)奇想把這條帖出來，然后新浪邀請我說：這個話題還沒有，你可以來主持這個話題。所以昨天晚上我正式地把“微博的司法（敏感瓷）解釋”做了一個話題。這個話題怎么來的？是2011年金山公司訴周鴻祎案子，北京一中院有對微博的定性：“微博作為一個自由發(fā)表言論的空間，可以以個人視角通過只言片語，表達對人和事的所感所想，為實現(xiàn)我國憲法所保障的言論自提供了一個平臺”。平臺有一定的公共空間的性質(zhì)，但又是有很多個人的觀點在上面，所以我覺得這里面有一個“群己”界限之分。這個問題我想的不是很清楚，只是把這個問題提出來，如果各位有興趣可以一塊討論這個問題，到底什么是“群己”界限，什么是“公域”，什么是“私域”，公權(quán)力在私領(lǐng)域里如何對待私領(lǐng)域所所提出的個人觀點，這個問題我希望有討論。
另外我覺得還是要認(rèn)識到時代的進步，毛時代是一個完全的封閉的、信息壟斷的社會，在那個社會里，最后完全沒有言論自由了。80年代的改革開放帶來了思想解放，我們獲得了一定程度的言論自由，但時緊時松。到了90年代中期，互聯(lián)網(wǎng)進入中國以后，每個人都有可能成為自媒體，打破了信息的壟斷，而且也改變了信息傳播的走向。在這以前所有的信息，比如林彪事件出來了，一定是毛主席、周總理先知道，從政治局到省軍級、地師級、縣團級，最后才到居委會的大媽，這是自上而下的信息傳遞。自從有了互聯(lián)網(wǎng)和微博后，很多人用他的智能手機在現(xiàn)場實時發(fā)布信息，這說明，現(xiàn)在一個小人物可能最先得到最重要的信息，信息的傳播走向已經(jīng)改變了。由于科技的進步，實際上信息壟斷已經(jīng)不可能再持續(xù)。這是一個非常大的進步。在這種進步之下，開歷史倒車其實是沒有出路的；封殺言論，可能會使一些蓄積的能量轉(zhuǎn)入地下，且不論是正能量還是負能量，總之是一種能量，而且這種能量一旦轉(zhuǎn)入地下，沒有公開宣泄的渠道，蓄積起來會很危險，會導(dǎo)致一種不可預(yù)見的爆發(fā)，歷史上有過非常多的先例：大家都不說話了，這個國家一定危險。這點需要我們政策的制定者特別注意。
那要警惕什么東西？我認(rèn)為規(guī)則是必須的，但是規(guī)則必須是良規(guī)則，有規(guī)則比沒有規(guī)則好，我愿意在有規(guī)則的言論環(huán)境中發(fā)言，我認(rèn)為這是非常理想的事情，現(xiàn)在我就怕沒規(guī)則，但這個規(guī)則必須是良規(guī)則，不能是一個惡法。良規(guī)則是什么樣的？我認(rèn)為需要保護多數(shù)網(wǎng)民或公民的言論自由，而且這種規(guī)則應(yīng)該是經(jīng)過廣泛的討論，能夠被多數(shù)人所接受的東西。也就是說，在公域之中是要講民主的，私域是要保障自由的。在這種情況下還是要區(qū)分什么是真話、什么是謠言，要警惕利益集團借追查謠言的機會打擊說真話。席禁評主席講得非常好：“有則改之，無則加勉”，對此我寫了一條微博，提出需要界定“無則加勉”這四個字，“無”指的是不是謠言，是不是誹謗；“加勉”能不能等于“加罪”？這些界定非常重要。要保障言論自由，要歡迎大家提建設(shè)性的意見，要發(fā)揮正能量，首先就要保證說真話的自由。把批評者打成或逼成反對者，這是非常愚蠢的政治。現(xiàn)在的困惑就在于很多規(guī)則非常模糊，可以任意地加以解釋，這樣的話，所有人都沒有安全感，會增加非常多的負面情緒，對于國家的未來和公民的生活、言論環(huán)境非常不利。謝謝！
主持人：下面有請張鳴老師。
張鳴：我很惶恐，因為來之前都不清楚我來干嘛，上臺才告訴我說這些。我在政治學(xué)系，一直做歷史，跟章立凡老師是同行。章老師說他是一個網(wǎng)民，我是一個邊緣網(wǎng)民，因為我在一年前被新浪給踢出來了（現(xiàn)場笑），好不容易攢了30多萬粉絲，很不容易，結(jié)果被踢出來了。被踢出來也是因為某些被保護的愛國學(xué)者誣蔑我、給我造謠。我很生氣，就走了。走了后，新浪把我的號給銷了。我想一氣之下，離家出走，還會回來的。結(jié)果回不來了，門封了。之后我在騰訊、搜狐、網(wǎng)易小微博上開，影響不大。
但很奇怪，自從司法（敏感瓷）解釋出來后，（原來以為我是一個良民），看的時候進行對照，覺得自己已經(jīng)成了罪犯了（現(xiàn)場笑）。為什么？因為有一條，是在公訴案件中，嚴(yán)重損害國家形象，而且轉(zhuǎn)發(fā)達到了500，可以追究刑責(zé)。我看我在幾個網(wǎng)上的帖，有的是六千，有的是七千，有的是一萬，幾乎每條都超過了500，而且90%的帖都可以解釋為“損害國家形象”。你說你攻擊國家領(lǐng)導(dǎo)人是損害國家形象，那么攻擊支部書記不算嗎？也算。當(dāng)年反右的時候就是這樣，反對支部書記就是反黨，這是中國邏輯。警察可以隨意解釋損害國家形象，他說你損害了就損害，他不說你損害你就沒事。所以發(fā)現(xiàn)自己很嚴(yán)重的“犯罪”后，很多人勸我收收吧。我說收收有什么用？你已經(jīng)很嚴(yán)重了，犯了好幾千次罪了，再多也是不痛不癢。（現(xiàn)場笑）這可能也是做司法（敏感瓷）解釋的人所始料未及的，本來想遏制“犯罪”，結(jié)果這幫人故意犯，還無所謂了。
前面三位討論法律問題，我覺得這次不是一個法律問題，實際是搞了一場政治運動，標(biāo)準(zhǔn)的政治運動。政治運動跟以前非常類似，從文革往上推幾乎沒什么太大區(qū)別，只不過我們沒有貼標(biāo)語、沒有喊口號，沒有動員，沒有開大會，我估計再搞下去就要開大會了，完了再把我們這些人揪出來斗。比如薛蠻子上《新聞聯(lián)播》，嫖個娼（現(xiàn)場大笑）《新聞聯(lián)播》開了三分鐘的批判會。上海4個法官集體嫖娼怎么不去批判？就他一個人嫖娼警察就把他逮住了，那4個法官嫖娼怎么不逮?。慨?dāng)然比嫖娼更惡劣的事有的是，劉志軍把整個劇組全嫖了，好像也沒什么事，這個事《新聞聯(lián)播》也沒有報。就是批斗。但又想把這個政治運動安一個法律的帽子，可又沒有法律的帽子，怎么辦？就編一個草帽扣上，然后在帽子上寫著“法律”或者“司法（敏感瓷）解釋”幾個字（現(xiàn)場笑）。哪有這樣的司法（敏感瓷）解釋？讓警察可以隨意無限的自裁量？隨便問了一聲，就把人抓了。人家說死亡數(shù)，死了10個、傷了5個、人家說16個就把人抓了，頂多是算術(shù)不太好（現(xiàn)場笑），但你就把人抓了。這不太象話，算術(shù)問題也管，警察管得也太寬了。為什么給他們那么大的權(quán)力，我們國家還叫法治國家嗎？這有問題。
搞這些運動，抓所謂的網(wǎng)絡(luò)謠言、詐騙。網(wǎng)絡(luò)就是有這些東西，像社會一樣，社會有什么網(wǎng)絡(luò)就有什么，一點不奇怪，而且并不比社會存在這些東西有更大的危害。你抓、你打擊也可以，但必須在法律范圍內(nèi)。但現(xiàn)在用心不在這兒，并不是真的要打這些人，他打這些網(wǎng)絡(luò)謠言和網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)亂七八糟的事，實際上是誣蔑大V，而誣蔑大V不是誣蔑真正的大V，網(wǎng)絡(luò)上真正的大V不是我們這些人，不是薛蠻子，大V是那些明星們。但也不是沖他們來，就是沖這些老發(fā)損害國家形象的人，把所謂的詐騙、謠言跟你們聯(lián)系在一起，跟所謂網(wǎng)絡(luò)大V聯(lián)系在一起?！缎侣劼?lián)播》直接說就是你們連在一起，但我沒這個，秦火火的帖我一篇都沒轉(zhuǎn)過。那也不行，網(wǎng)上把我的名字也說了，說秦火火一發(fā)帖我們就轉(zhuǎn)。這不是開玩笑嗎？哪有證據(jù)？瞎說八道，造謠。他們就是這樣的，因為過去搞政治運動就是這樣，如過去整資本家，先找一個壞典型，真假不知，臭了你，然后說資本家都這樣。右派也是，只要一個人沾了什么壞事，全都是壞人，一個人嫖娼了就都嫖娼，故意不把你撇清，這就是政治運動，把你污名化。主要是什么？主要是打一場意識形態(tài)的攻堅戰(zhàn)，現(xiàn)在非常明確，就是要劃一根線，七不講，凡是涉及七不講的就有罪，但不能說七不講，你講了就犯罪。他們也不好意思這么做。你講憲政、公民社會就犯罪，他們也不好意思說，于是把憲政、講公民社會、厘清歷史轉(zhuǎn)化成為損害國家形象。
說雷鋒，很多人不是質(zhì)疑雷鋒本身，而是質(zhì)疑雷鋒是否有炒作，中國很多英雄形象都有水分，因為我們從那個時代過來，每個形象都會經(jīng)過包裝，都會拔高成高大全。三年困難時期，大饑荒的時候，一個大兵怎么可能拍300多張照片，連晚上打手電看毛選你都給拍了（現(xiàn)場笑），難道雷鋒同寢室的人有蘋果4？不可能，瞎掰（現(xiàn)場笑）。你要說雷鋒是個好同志，可以，但你把其中的水分?jǐn)D了，不能說我質(zhì)疑這個也不行，而且現(xiàn)在把這些質(zhì)疑也算是損害國家形象。甚至可氣的是，大人物如羅源作為愛國學(xué)者，當(dāng)公訴案件來做，這些都是國家形象，你說他不好，算損害國家形象。你誣蔑歷史，說我們歷史不是這樣的，我說有根據(jù)，他們說有根據(jù)也不行，有根據(jù)那叫歷史虛無主義，我這沒根據(jù)的是歷史真實主義。政治不是法律?，F(xiàn)在的政治是上下的嘴皮子，說你是就是什么，通過這種方式奪回意識形態(tài)陣地。一開始是亮劍，亮劍還好辦，拿的是什么劍，我拿個板凳過去可以抵抗他。軍報出來了，說要像打上甘嶺。意識形態(tài)戰(zhàn)，用槍打，那我敗了。打意識形態(tài)的仗了，用槍打我當(dāng)然就敗了。我說誰在給你攻堅呢？中國所有媒體都反共嗎？廣播電視電影報紙都沒有說，都是你的。網(wǎng)絡(luò)也如此，我在網(wǎng)絡(luò)玩了那么多年，敢說什么話？把我盯得那么緊，發(fā)一個帖，一下就被刪掉了，禁閉4天，禁閉兩個月。我在新浪時，很菜鳥，不會拉黑人。每天早上8：30，幾十上百個水軍上來罵你（現(xiàn)場笑），到下午4：30下班了（現(xiàn)場大笑），他們中午沒有午休（現(xiàn)場笑）。不知道是哪兒來的人，水軍是哪里來的？誰查一查去？如果不是他拿工資，怎么可能按點上下班？（現(xiàn)場笑）。你這樣高度圍剿，還擔(dān)心什么陣地失去？不都在你們手里頭嗎？在這種情況下我們說點話你還害怕，那你的理多虧啊？理多虧才能到這個地步呢？你還搶陣地，還要拿槍、動警察來搶這個陣地，可你搶過去又怎么樣？你把人都給抓起來，都抓起來你就贏了嗎？怎么搶奪你的意識形態(tài)陣地？通過什么來搶？整個網(wǎng)絡(luò)運動最關(guān)鍵的是要奪回意識形態(tài)陣地，因為他們失去了陣地。為什么他們失去了陣地？都在他們的手里為什么認(rèn)為自己失去了陣地？核心是失去了民心。失去民心意味著你做得不好，做得不好就做好一點嘛，假裝為人民服務(wù)一次（現(xiàn)場笑），你把民眾的嘴封了以后，你的形象就能回去了嗎？
湖南有一個小網(wǎng)民“誣蔑”一下習(xí)主席，他們把小網(wǎng)民抓起來了。說這個小網(wǎng)民有意的誣蔑習(xí)主席，損害習(xí)主席形象。一個小網(wǎng)民，這有什么關(guān)系呢？你大度一點就沒有什么關(guān)系。當(dāng)年有人寫“打倒鄧小平”的時候，把他抓起來，后來又把他給放了，鄧小平形象很高大?，F(xiàn)在還沒“打倒”就把他抓起來了，這是在給習(xí)主席臉上貼金還是抹黑？這非常明顯，明眼人一看就非常清楚。我不知道他們?yōu)槭裁匆@么做，通過這種方式來挽回“形象”。
其實，他們曾經(jīng)有過非常輝煌的意識形態(tài)爭奪戰(zhàn)的戰(zhàn)績，也就是在抗戰(zhàn)時期，1940年延安成立了一個會：憲政促進會。這個會成立時五大常委都去了，然后就在黨報上，他們自己能夠影響的報紙上連篇累牘地發(fā)主張民主、主張憲政、主張自由，甚至歌頌美國民主的文章，非常多，現(xiàn)在都在。國民黨就在40年代那幾年里敗得一塌糊涂，沒話說，好像共產(chǎn)黨講自由與民主了，你就不好講了，甚至連清廉都不好講了，所以國民黨內(nèi)部肅清共諜，就看哪個哥們說民主，看哪個哥們廉潔、不貪污、不討小老婆就是共產(chǎn)黨的人，就抓了（現(xiàn)場笑）。
我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在風(fēng)水輪流轉(zhuǎn)，輪到我們這兒了，輪到一些宣傳工作者把以前在國民黨身上的污水全到搜到他們自己這兒來了，民主憲政是美麗的謊言，專制束縛就是真實的話語、真實的想法，你號稱一個偉大光榮正確的黨，怎么能夠把人們都認(rèn)為不好的東西攬到自己的身上？你憑這個還想打贏意識形態(tài)爭奪戰(zhàn)，我就奇怪了——能贏嗎？贏不了怎么辦？來硬的，抓人，威脅你，把大V們抓來。我也明白了，最后你要抓，抓就抓吧，咱們沒槍干不過有槍的，看你怎么樣，看你能贏嗎？我覺得這是不可能的。所以這一場運動實質(zhì)上就是一個政治運動，跟過去和宣布永遠不搞的運動一樣，而且核心思想就是階級斗爭。那敵人在哪兒？顯然沒有把美國當(dāng)敵人，甚至也不是把日本當(dāng)敵人，就是把國內(nèi)的這些人當(dāng)敵人，而且很多人超級興奮，中國從上到下就有一批人聽到要抓人了、要殺人了，興奮得不得了。我覺得這是民族很可悲的表現(xiàn)，這樣的話我們沒戲，一點救都沒有了。謝謝。
主持人：謝謝！童之偉教授補充5分鐘時間。
童之偉：沒有什么太多要補充的，張鳴老師說到了湖南有一個網(wǎng)民網(wǎng)上非禮國家領(lǐng)導(dǎo)人被行政拘留。后來我專門把這個案例找來了，應(yīng)該說很不禮貌，但不算太過分。
民事方面的問題，可以看到國外有很多比較好的例子。民事方面的問題，基本上是平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，毫無疑問，處理這方面的問題，制度上要真正地體現(xiàn)人與人之間的平等。其他法治國家在這方面有很多好例子，比如克林頓當(dāng)總統(tǒng)時，葆拉·瓊斯控告他性騷擾，這是民事案子，對總統(tǒng)可以起訴。這個官司使克林頓很尷尬，結(jié)果庭下和解，賠了85萬美元，這個事就了了。這是普通公民告當(dāng)總統(tǒng)的公民。
當(dāng)高官的公民告普通公民，也是一樣。還有一個例子，李登輝當(dāng)時是剛退下來不久的原臺灣最高領(lǐng)導(dǎo)人，某女士說他把把數(shù)千萬美元運到美國，他提起刑事訴訟，這是刑事自訴的例子，最后那女士誹謗罪成立，被判了3個月的監(jiān)禁。還有臺灣的陳水扁，陳水扁當(dāng)最高領(lǐng)導(dǎo)人時，涉及到一個官司，有人指認(rèn)他贈巴拿馬女總統(tǒng)百萬生日美金，是遮羞錢。陳當(dāng)時是在職的臺灣最高領(lǐng)導(dǎo)人，也只能提起民事訴訟，且結(jié)果是并沒有打贏這場官司。最近韓國的總檢察長，被本國大報頭版爆料，指他有私情，養(yǎng)了私生子在美國讀小學(xué)。如果在中國是警方肯定馬上維穩(wěn)，抓了，可韓國那個總檢察長只能提起刑事自訴或民事訴訟，警方不會違法介入這種事情幫他抓人。最后他的選擇是辭職。
這都是世界上的可資參考的例子，我們要依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，現(xiàn)在很多的人總是想著謀特權(quán)，名譽權(quán)事件自己從來不出來起訴，都等著警察找借口違法辦案幫他維護名譽權(quán)。張海迪女士，羅源先生，李雙江先生、馬正其先生都是這樣。這些人還并不是真正掌大權(quán)的，真正掌大權(quán)的更是靠警察。
甚至掌小權(quán)的也是這樣，如上海一個某區(qū)一個副區(qū)長，就一個副局級干部吧，也不自己出來維權(quán)，也是等警察來幫他抓人的。更有意思的是，在所有這些情況下，警方人員都不負他們所望，出面抓了人，接下來極可能還會定罪判刑。警察要防止家丁化啊，所以，這樣的做法他們要檢討、反思。不僅是他們，我們大家都要反思這類現(xiàn)象。我補充這一點，謝謝！
主持人：謝謝童之偉老師提供的案例，下面進入提問環(huán)節(jié)，希望各位提問題盡量簡短。
提問1：謝謝老師，現(xiàn)在有人提出我們進入了憲法和政治的二元結(jié)構(gòu)的模式，在各方面政治起著主導(dǎo)地位，經(jīng)濟方面也以政治為主導(dǎo)，我想問：未來發(fā)展中如何看憲政建設(shè)與法之間的關(guān)系。
童之偉：在我們國家講憲政建設(shè)，我講得玄了一點，把憲政弄成泛憲、反憲、涉憲。這是為了吸引大家的眼球，讓它有一些爭議，能夠討論一下，就是這個意思。要說到憲政的問題，肯定是我們面臨的一個大問題，真實的內(nèi)容，今天中國的憲政建設(shè)最實在的內(nèi)容就是要在明確執(zhí)政黨權(quán)力范圍的基礎(chǔ)上制約其權(quán)力。限制執(zhí)政黨的權(quán)力從憲法和黨章上沒有任何問題。憲法序言最后強調(diào)各政黨都必須以憲法為根本活動準(zhǔn)則，憲法第五條也講所有政黨都必須遵守憲法和法律，違反憲法和法律的行為必須予以追究。黨章也是這樣說的：黨要在憲法法律范圍內(nèi)活動。權(quán)力過分集中于黨委和黨委書記個人的情況，一直是我們政治體制改革要解決的基本問題。依照憲法，明確和限制黨權(quán)是實施憲法不可缺少的內(nèi)容。我知道，上邊很不愿意讓我們講這個話，因為不想自己的權(quán)力被限制，有些人也不想遵守憲法法律。盡管他們不愿意別人講這個事，我們該講還是得講。黨有那些權(quán)，說清楚，黨領(lǐng)導(dǎo)或執(zhí)政，它到底是由哪些權(quán)力構(gòu)成的，應(yīng)該清楚。憲法有一個基本的原理：對公權(quán)力行使者來說，憲法列舉的權(quán)力才有，沒列舉的就沒有。所有立憲國家都這樣，憲法法律先要寫清楚執(zhí)政黨有哪些權(quán)力，然后寫清楚這些權(quán)力按照什么程序運用，寫清楚黨跟國家機關(guān)之間如何互動，以及跟選民之間又是什么關(guān)系，等等。當(dāng)然，還有司法獨立、憲法監(jiān)督等要兌現(xiàn)。如果能開始做這些事情，憲政就有希望，事實上我們做憲法的人大多數(shù)也是朝著這個方向在努力。憲政建設(shè)對中國來說是特別現(xiàn)實的問題。謝謝！
提問2：我是一個五毛，首先是我看到席禁評在8月19日的一個講話，把這個事情提到及其高的層次，我想問的問題是：目前網(wǎng)絡(luò)對于毛澤東的評價是最核心的，對于其他人的評價不可避免地影響到群眾對毛評價的一種方式。第二個問題是，軍民有言論自由，實際上這個事情達到了這個高度，必須達到了憲法第一條，社會主義制度是中華人民共和國的根本制度，任何人都不能破壞社會主義制度。從法理上來講，在《憲法》第1條、第30條如何做，如果要對憲法這一條實現(xiàn)的話，不知道學(xué)界的研究是什么？謝謝！
章立凡：對于毛澤東的評價，80年代中共已經(jīng)做出一個關(guān)于建國以來若干歷史問題的決議，這個決議至今有效，這個決議徹底地否定了由毛澤東錯誤地發(fā)動的文化大革命。這么多年來，關(guān)于毛澤東的這項錯誤，中共中央沒有新的說法，在這個問題上不應(yīng)該存在爭議。但我也注意到這種情況，長期以來，文化大革命的歷史被有意地遮蔽起來，大家很少去提起，關(guān)于文革話題一直是個敏感的問題，文革的研究以及有關(guān)的書籍出版，也都是嚴(yán)格的掌控。我想是基于這樣的原因：如果全盤地否定毛澤東，就有一個執(zhí)政黨的合法性問題，因為毛澤東帶領(lǐng)執(zhí)政黨建立了新政權(quán)，如果把新政權(quán)的締造者給徹底否定了，這樣就產(chǎn)生了一個悖論：執(zhí)政黨的合法性何在？我個人覺得這個問題不難解答，因為歷史是一個長過程，不能夠說由于他的某些錯誤，今天礙于某種原因就不能提了。我覺得真正把毛澤東的錯誤講清楚，有利我們這個國家的長遠發(fā)展，現(xiàn)在有很多問題，有很多歷史遺留下來的問題，比如領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力過分集中的問題、決策不透明的問題等；長期處于無競爭狀態(tài)下的執(zhí)政，體制（敏感瓷）外沒有其它的黨派可以和執(zhí)政黨競爭，導(dǎo)致執(zhí)政黨內(nèi)部斗爭的激化，才有了文化大革命，這是由于消滅外部競爭才導(dǎo)致內(nèi)部權(quán)力斗爭。文化大革命和毛澤東的錯誤，有非常沉重的歷史教訓(xùn)。如果想要避免再重蹈文革覆轍，需要把這個問題講清楚。這是第一個。
第二，誰最怕文化大革命？我覺得老百姓不是很怕，有些老百姓看見文革里斗領(lǐng)導(dǎo)干部的圖片還挺興奮：這家伙可挨斗了！很容易地聯(lián)想到現(xiàn)在的貪官，很希望貪官遭遇這樣的整治。但要注意的是，毛用的是運動方式來治國，不是用法治治理國家，他首先破壞了法治，雖然他整了很多人，有些人今天看來應(yīng)該整，但毛澤東破壞了法治也破壞了人權(quán)，劉少奇作為中華人民共和國憲法選舉出來的國家主席，居然被黨主席用政變的手法推翻了，囚禁迫害至死。這樣慘痛的歷史不能不提。如果不提，忘記過去，國家還會犯這樣的錯誤，而且我感覺現(xiàn)在還有再犯這種錯誤的苗頭。所以在毛澤東評價問題上，錯誤肯定不是毛澤東一個人犯下的，也有當(dāng)時這個體制和這個領(lǐng)導(dǎo)層本身的問題，具體到毛澤東這個人和他的思想，我覺得應(yīng)該有一個公正的歷史評價，首先把他從神還原到人，然后從人的角度分析他的一生，功過如何，這不難得出結(jié)論。毛對中國歷史是貢獻大，還是造成的損害大？文化大革命不但摧毀了我們這個國家?guī)浊晗聛淼奈拿鳎覀兊膫鹘y(tǒng)道德、人性通通被他摧毀，這種損害對民族來講是非常深重的，這種罪孽應(yīng)該被歷史記載。不知道我說的是不是能夠讓你滿意，但希望我的解釋能引發(fā)大家的思考，謝謝！
童之偉：我也講幾句，首先我想說這涉及到憲法原則和序言問題，是一個經(jīng)常提到的問題。但事實上我感覺到整個非法學(xué)專業(yè)的學(xué)者包括普通民眾對這個問題理解最差。關(guān)于序言部分我講幾個有共識的觀點：第一，一般的陳述性語言沒有效力問題，如果是規(guī)范性語言那是有效力的，憲法最后一個自然段是規(guī)范性的，有效力，單獨有效力，一切政黨都必須遵守憲法，憲法是國家根本法，具有最高的法律效力。還有一些原則性的規(guī)定，比如黨的領(lǐng)導(dǎo)這個問題，憲法沒有說得那么直接規(guī)定全體國民必須擁護共產(chǎn)黨執(zhí)政，它只是比較委婉地表達這個意思：中國共產(chǎn)黨將繼續(xù)領(lǐng)導(dǎo)，也就是繼續(xù)執(zhí)政吧。這是1982年憲法修改的指導(dǎo)思想，不是一種行為規(guī)范。所以我經(jīng)常聽到有人說憲法落實言論自由，那么黨的領(lǐng)導(dǎo)怎么辦？其實這兩者之間沒有沖突。參加制憲的人，包括當(dāng)時的高官、學(xué)者都是這么看的：只要實施憲法具體條款就實現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)，黨的領(lǐng)導(dǎo)就是體現(xiàn)在憲法后面的具體規(guī)定中，沒有獨立的、抽象的黨的領(lǐng)導(dǎo)問題，不能夠一提黨的領(lǐng)導(dǎo)就說不要言論自由，或者說要求言論自由，那黨的領(lǐng)導(dǎo)怎么辦？不應(yīng)該這樣提問題，不能把兩者對立起來。
再說憲法基本原則。所有的憲法原則中，最重要的是兩條，憲法學(xué)界都有通說的：一是基本人權(quán)原則，即使后來沒有修憲，1982年憲法也是貫徹了這個原則的；第二是國家一切權(quán)力屬于人民。沒有其它憲法原則的重要性能超越這兩個原則。當(dāng)然大家也講到了憲法第一條關(guān)于我們國家性質(zhì)的規(guī)定，這是社會主義原則，也算是一個憲法原則。憲法原則結(jié)合具體規(guī)定發(fā)生效力。在憲法原則與具體規(guī)定并存時而又有理解分歧時，具體規(guī)定優(yōu)先適用。在具體規(guī)定不明確時，原則可以起到拾遺補漏的作用。在制憲過程中，憲法基本原則對后面的那些條款有指導(dǎo)作用。一般來說是這么理解的。
張鳴：我想補充兩句，一到現(xiàn)在的憲法或者法律，只要質(zhì)疑到毛、質(zhì)疑到社會主義制度就是犯法。曾經(jīng)有一個時代，只要質(zhì)疑毛和社會主義制度，哪怕很輕就可能被殺頭被槍斃，很多人因此丟了性命?，F(xiàn)在可能輕一點，不槍斃你，但把你抓起來。拋開憲法不說，現(xiàn)在我們應(yīng)該是一個人的社會，但是一個文明社會嗎？文明社會你是人，他也是一個人，但我質(zhì)疑他，反對他就被抓起來，你覺得你堅持這個原則，你堅持這個信條，合適嗎？我們是人的社會，是要文明的，你捫心自問，毛也是人，我們也是人，憑什么我質(zhì)疑他就要被判刑？如果毛功過可以討論，前提是你把檔案公開，如果你不肯公開檔案，又不讓討論這個問題，怎么維護他的權(quán)威和信譽，這樣合適嗎？用強力嗎？用刺刀嗎？用刺刀能維護住一個人的權(quán)威嗎？這是人的社會的基本問題，不是超越了法律。我們今天社會如果是這樣的社會、這樣的國家的話，這樣的國家有什么意思呢？（掌聲）
提問3：我覺得大家老是拿別的國家的文明和中國進行比較，實際上這種做法不是很科學(xué)，中國人不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿褡?，別的國家做法到中國來行不通，有這個問題。我在想，有時候那些政策有這個問題、那個問題，問題確實很多，但到底什么樣的一種辦法是最好治理這個民族的辦法，說句實在話，我覺得很難有一個大家共識大家都認(rèn)同的答案，這太難了，對中國來說尤其如此。我的問題是，我以前經(jīng)常看雅虎中國，最近發(fā)現(xiàn)這個網(wǎng)站沒有了，我不知道怎么回事，希望分析一下。前一段時間看新聞聯(lián)播，立刻墻排到漲的僵前面去了，不知道這是怎么一回事，請你們分析一下。
章立凡：分析不了。
張鳴：我們不知道雅虎怎么一回事，立刻墻本來排到漲的僵的前面，有什么奇怪的？
提問3：屎巴瘩怎么解釋？
張鳴：屎巴瘩是黨的大會，是黨的排名。
提問3：那也算是一種解釋。
劉仁文：你提到治理中國很難。我聽了張鳴老師的意思，張老師特有才，但他的表達跟我和童之偉老師的表達有點區(qū)別。我們這個國家、我們這個社會、我們這個民族有很多問題，這個不用回避，但哪個國家沒有問題？美國有冤假錯案，歐洲也有。當(dāng)一個人一旦被國家公權(quán)力控制的時候，他也是非常脆弱的。所以刑事司法整個人類都還面臨許多困惑和難題。我總是覺得中國現(xiàn)在至少在進步，別人即使比我們好得多，那也是別人的，我們還是要致力于怎么使我們自己的社會更美好，這還是有辦法的，還是有希望的。
張鳴：我給你想得一樣，希望社會更美好，但不希望公權(quán)力把社會的美好破壞變得不美好。
提問4：最近看新聞，《人民日報》經(jīng)常發(fā)表一些反對憲政民主、普世價值的東西，而《學(xué)習(xí)時報》發(fā)表一篇文章推崇民主憲政，共產(chǎn)黨怎么看這種精神分裂（現(xiàn)場笑）？
張鳴：這不叫精神分裂，他們根本不是一個刊物，《人民日報》倒是有點，但《人民日報》寫文章的人不是一個人，你感覺是這樣寫的時候是一個人，這樣寫是另外一個人，他們之間不存在精神分裂。而《人民日報》跟國家一樣，沒有實體的意志或者實體的形象。《人民日報》有廣告，拉了廣告，各種各樣的廣告，不能說在《人民日報》上做的廣告，說什么什么好就是《人民日報》的意思。劉老師說有希望，我也是那么認(rèn)為的，現(xiàn)在很多黨刊誰都不看，諸位看嗎？誰都不看，但突然登一個反憲政的文章，爭議就出來了，大家很激動。有些黨刊有一些說人話的文章，我就給他們寫了幾篇，但人家不注意，中國人就是這樣：好事不出門，壞事傳千里，大家都說那個壞，這也不好。要記住，現(xiàn)在的變化跟劉仁文老師和童之偉老師所講的，也有正面因素，也有說不同話的因素，不見得都是一片漆黑，一片漆黑的話我就不能在這兒了（現(xiàn)場笑），早進看守所了。我希望各位對國家還是要抱有希望。另外，我看到經(jīng)濟改革有苗頭，以前我不看《新聞聯(lián)播》，但被人指點了一下還是看一下。法治有希望，社會中總有人喜歡過去那一套，特別提毛澤東，不是說毛澤東拯救了誰誰，而是喜歡毛澤東整人。毛澤東也說過一些比較好聽的話，也說過不好聽的話，但他老按不好聽的話去做，這比較麻煩。我希望咱們不要把事情看得過于簡單，把中國看得過于簡單。謝謝！
提問5：張鳴老師您好，我的問題是，你提到經(jīng)濟方面在改革，目前在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的輿論氛圍，明顯是執(zhí)政者有意收緊意識形態(tài)。在這樣的情況下，有些學(xué)者提出中國是不是走向了打左向右轉(zhuǎn)的可能？可能這個表達不準(zhǔn)確，僅是一個比喻的表達。黨內(nèi)有不同的人，比如說改革派為了推進改革，不得不去向保守的人妥協(xié)，在意識形態(tài)上做妥協(xié)，幾位老師對這個問題怎么看。
張鳴：我比較認(rèn)同你的觀點，這個時代已經(jīng)到了十字路口，如果在鄧小平時代還可能會達成我的某些預(yù)算，但到今天已經(jīng)不大可能了?，F(xiàn)在意識形態(tài)、言論收緊甚至警察抓人狀況，對經(jīng)濟改革是一種非常大的傷害，會造成人心惶惶?，F(xiàn)在很多人是一片絕望之聲，我出去走走看一些企業(yè)家后，企業(yè)家也是一片哀鳴。企業(yè)家最核心的問題是他們的成果，他們要發(fā)展經(jīng)濟，他們要掙錢，他們的財產(chǎn)需要有正常的保障，不僅有法，中國政治大于法律，有法律保障首先要有政治保障，你先有保障，你有保障了才可能掙錢，如果我們掙了錢后共產(chǎn)了，我想沒人敢干。中國經(jīng)濟再好，如果沒有人敢投資，沒有人敢掙錢，中國經(jīng)濟下行不會好轉(zhuǎn)。我想這個問題上面應(yīng)該有考慮，我個人判斷他們7個人的智商至少沒有問題，而現(xiàn)在為什么這樣，明顯有問題，如此大張旗鼓進行運動式行為肯定有問題，包括今天我在微博上呼吁：我絕沒有推翻你的意思，我現(xiàn)在提醒你。我覺得作為公民有必要提醒你。謝謝！
主持人：最后一個提問機會。
提問6：我問張鳴老師一個問題，在電視上經(jīng)?？吹礁锩嗜酥臼浚詈笏赖臅r候會喊一聲“中國共產(chǎn)黨萬歲！假設(shè)您因為言論受到不公待遇或者三長兩短，最后會喊一句什么話？謝謝！
張鳴：如果有這樣一天我因為這個東西被槍斃了，估計我什么話也不說，因為那時候國家已經(jīng)完蛋了，最后被槍斃的不是我一個，槍斃我的人不知道死到哪里去了。國家到了這個地步，我覺得這個國家就是地獄了，那你們都一樣，可能死法跟我不一樣，但估計也差不多，滾到溝里了，餓死了（現(xiàn)場笑），別幸災(zāi)樂禍，如果到這個地步，肯定都是這樣的。我覺得任何一個黨、任何一個人都不可能萬歲，都不要想。當(dāng)年馬克思創(chuàng)立共產(chǎn)主義就沒有想到要萬歲，只是要消滅政黨。如果老祖宗的話都不信的話，還想“萬歲”是你在做不切實際的中國夢，謝謝！
主持人：因為時間關(guān)系，今天的講座到這里，再次感謝幾位老師的精彩演講，謝謝！希望大家關(guān)注下一屆公民憲政講壇和北京大學(xué)人大議會中心，謝謝！
