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【關鍵詞】出借資質(zhì) 掛靠 表見代理 信賴利益 連帶責任
借用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)證書并以其名義承攬工程，俗稱"掛靠"，這是《建筑法》嚴令禁止的行為，但掛靠資質(zhì)的現(xiàn)象在現(xiàn)實中卻屢見不鮮，屢禁不止。出借資質(zhì)的施工企業(yè)應當承擔怎樣的民事責任，其承擔民事責任的法律根據(jù)何在，是一個值得探討的法律問題，本文試圖從法理角度分析其民事責任的依據(jù)，從而為司法實踐奠定合理的裁判基礎。
一、借用資質(zhì)的實際施工隊與出借資質(zhì)企業(yè)之間的法律關系
我國法律嚴禁借用資質(zhì)的掛靠行為，根本目的在于對建筑工程質(zhì)量的控制，因為建筑工程質(zhì)量涉及到社會公共利益尤其是公眾的人身和財產(chǎn)安全，這就要政府主管部門不能有絲毫懈怠，否則對社會公眾來講，將是滅頂之災?！督ㄖā访鞔_規(guī)定：從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，必須取得相應的資質(zhì)證書，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！督ㄖā方故┕て髽I(yè)超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！督ㄖā反祟悘娭菩砸?guī)定，是對建筑施工企業(yè)最嚴厲的管理，違反這些規(guī)定簽訂的施工合同是否必然無效呢？最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條給出了明確解釋：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設施工合同無效。但最高人民法院該司法解釋仍然以工程質(zhì)量為關注重心，該解釋第二、三條就對工程質(zhì)量合格與否的無效施工合同作出了不同的處理規(guī)定。所以，如果拋開工程質(zhì)量問題，法律禁止施工企業(yè)出借資質(zhì)的掛靠行為，更多是從管理角度考慮的。
當然，實際施工人與出借資質(zhì)的施工企業(yè)之間簽訂的掛靠協(xié)議（有時此類協(xié)議冠名為"內(nèi)部承包協(xié)議"）因其違反法律的強制性規(guī)定、違反了社會公共利益而無效。如此，出借人和借用人之間的法律關系就無法按雙方之間協(xié)議來界定，那么，雙方之間究竟是什么樣的關系呢？借用人的對外交易行為對出借人會產(chǎn)生怎樣的法律后果呢？
掛靠起源于企業(yè)的內(nèi)部承包責任制。在企業(yè)內(nèi)部，通過內(nèi)部承包形式調(diào)動員工的工作積極性，是很多企業(yè)經(jīng)營管理的有效手段，內(nèi)部承包責任制實質(zhì)上是員工績效考核的一種管理手段，在內(nèi)部承包的狀態(tài)下，實行承包的員工以企業(yè)名義對外交易仍需要企業(yè)專門授權(quán)。但如果內(nèi)部承包人每一次交易都要求企業(yè)單位單獨授權(quán)，極為不便，尤其是建筑施工企業(yè)，因為施工企業(yè)的業(yè)務活動不在固定場所，人員分散，地域范圍廣，不可能由企業(yè)的管理機關面面俱到地進行監(jiān)督和控制，企業(yè)需要對內(nèi)部承包人大規(guī)模放權(quán)。基于企業(yè)和內(nèi)部承包人放權(quán)的需要，內(nèi)部承包逐漸演化為掛靠，掛靠人只要支付一定的管理費，就可以以施工企業(yè)名義對外承攬工程。
如果屬于純粹的內(nèi)部承包關系，也就是說，內(nèi)部承包人為施工企業(yè)內(nèi)部員工，與施工企業(yè)具有勞動關系，長期從施工企業(yè)領取工資，施工企業(yè)也一直為承包人繳納各項社會保險費用，那么，內(nèi)部承包人與施工企業(yè)之間就是一種職務代理關系，內(nèi)部承包人作為施工企業(yè)派駐工程現(xiàn)場的負責人，對于建設單位來說是施工企業(yè)的代表，對于其他交易相對人，該內(nèi)部承包人為工程施工需要購買材料、租賃設備、借貸資金，其行為也代表施工企業(yè)，是施工企業(yè)的代理人。因此，合法內(nèi)部承包的承包人因施工需要而實施的對外交易行為，其法律后果應由承攬工程的施工企業(yè)承擔。
但掛靠并非真正意義上的內(nèi)部承包，掛靠雙方之間本質(zhì)上就是資質(zhì)證書的借用關系。在掛靠關系中，實際施工人的行為不能簡單地定性為代理行為。無論對建設單位，還是對其他相對人如材料供應商、設備出租人或者資金出借人，實際施工人都不應是出借資質(zhì)的施工企業(yè)的職務代理人或委托代理人。因為職務代理要求代理人與被代理人之間存在職務隸屬關系，而且代理人應當在職務范圍內(nèi)實施代理行為，但掛靠關系中的實際施工人不是出借資質(zhì)企業(yè)的內(nèi)部員工，沒有職務上的授權(quán)。一般委托代理關系則需要授權(quán)人合法的授權(quán)，而實際施工人的權(quán)限來源于出借資質(zhì)企業(yè)以無效合同形成的授權(quán)，法律對于出借資質(zhì)的掛靠合同的效力作出了無效認定，該合同自始無效，顯然實際施工人的代理權(quán)便自始不存在。因此無論對于建設單位還是其他相對人，實際施工人都屬無權(quán)代理人。不過，對于實際施工人的交易相對人來講，實際施工人是否為掛靠，實際施工人與出借資質(zhì)的施工企業(yè)間的內(nèi)部承包關系是否真實，這種承包在法律上是否有效，皆難以掌握，因此他們完全有理由相信實際施工人具有代理權(quán)，故實際施工人的行為依法構(gòu)成表見代理，實際施工人因表見代理實施的行為，其法律后果仍應由出借資質(zhì)的施工企業(yè)承擔。
二、借用資質(zhì)的實際施工人構(gòu)成表見代理的法律依據(jù)
在司法實踐中，借用資質(zhì)的實際施工人對外交易行為構(gòu)成表見代理，基本已形成共識。因此法院在裁判出借資質(zhì)的施工企業(yè)承擔法律責任時，其法律依據(jù)往往是《合同法》第四十九條的規(guī)定。
表見代理，謂代理人之代理行為，雖實無代理權(quán)，而有可使第三人信其有代理權(quán)之理由，因而使本人對于第三人負授權(quán)人責任之無權(quán)代理行為。 表見代理要求如下法律構(gòu)成要件：1、表見授權(quán)人對于交易的相對人，有明示或默示的意思表示，將代理權(quán)授予了他人；表見
授權(quán)人的意思表示可以是在與第三人的特定合同中表示，可以是針對不特定的第三人的公示，只要交易相對人證明有理由相信行為人得到表見授權(quán)人的授權(quán)，則可以構(gòu)成表見代理。2、實施代理行為的人實際并無代理權(quán)；如果行為人具有代理權(quán)，則為有權(quán)代理，不構(gòu)成表見代理。至于行為人無代理權(quán)的原因，則無需追究，可以是表見授權(quán)人撤回授權(quán)，也可以是授權(quán)行為無效或被依法撤銷。3、交易相對人對于行為人代理權(quán)有無的判斷，應為善意無過失；如果相對人明知或者應當知道行為人為無權(quán)代理，則不能成立表見代理，相對人只能要求無權(quán)代理人承擔法律責任。
法律對于表見代理的規(guī)定，其立法目的是為了保護相對人的信賴利益，進而保護動態(tài)的交易安全。在現(xiàn)代社會，如果當事人在與他人的交易中付出了信賴，只要這種信賴是合理的，法律就應當予以保護。這是現(xiàn)代私法中信賴原則的根本要求。 信賴原則"沒有法律倫理方面的基礎，保護信賴往往只是一種旨在提高法律行為交易的穩(wěn)定性的法律技術手段"。 因此，基于信賴原則保護交易安全，并非對承擔責任一方的道德譴責，而是法律對于沖突的利益作出的價值選擇和技術處理，目的就在于創(chuàng)造交易參與者的相互信賴的良好環(huán)境、穩(wěn)定社會交易秩序與動態(tài)財產(chǎn)關系的安全。 表見代理是站在交易相對人的立場上，以交易相對人的合理的、理性的理解來解釋交易行為，對于行為人因無權(quán)代理而實施的交易行為依法本應認定無效的合同，在法律上解釋為有效合同，將無權(quán)代理解釋為有權(quán)代理，進而要求表見授權(quán)人按照合同向相對人履行合同義務，承擔合同責任。顯然，表見代理不是對表見授權(quán)人的法律制裁，更不是對表見授權(quán)人的道德非難，如果需要從道德角度去譴責某一方當事人的話，無權(quán)代理的行為人更應受到道德制裁，而事實上，在表見代理行為的處理上，無權(quán)代理的行為人卻無需向相對人承擔責任，在對表見授權(quán)人承擔責任時，也沒有被加重責任。
在當事人行為構(gòu)成表見代理的情況下，交易合同被法律解釋為有效合同，因此，相對人只能根據(jù)合同約定向合同對方主張權(quán)利。在這一點上，表見代理與有權(quán)代理殆無不同，相對人得請求本人履行法律行為上之義務，交易目的即已達成，相對人無再向無代理權(quán)人請求損害賠償之必要。倘相對人對表見代理之本人事實上不能請求履行時，則為保護交易安全，無權(quán)代理人仍應負責。 很明顯，在法理上，表見代理行為的相對人，不能同時向無權(quán)代理人和表見授權(quán)人要求履行合同，正常情況下，也不能行使選擇權(quán)要求其中一人承擔責任，因此表見授權(quán)人和無權(quán)代理人之間不存在連帶責任關系。
出借資質(zhì)的施工企業(yè)對于實際施工人的交易行為承擔相應的法律責任，根本原因在于交易相對人對實際施工人享有代理權(quán)存在信賴，如果交易相對人沒有理由或者根本無從知道實際施工人系借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義進行施工，那么表見代理也就無法構(gòu)成。故在司法實踐中，對于實際施工人的行為是否構(gòu)成表見代理，法院需要從表見代理的構(gòu)成要件出發(fā)，查清事實。只有真正存在表見代理的理由，交易相對人確實形成了信賴，才能按照表見代理判令出借資質(zhì)的施工企業(yè)承擔責任。如果超出了表見代理制度的法律邊界去審理此類掛靠糾紛，擴大出借資質(zhì)的施工企業(yè)承擔責任的范圍，那么因此作出的裁判就喪失了合法的法理基礎，那就可能是一種道德評判。
三、實踐中需要澄清的幾個問題
在司法實踐中，雖然在審理掛靠行為引發(fā)的交易糾紛時，基本上傾向于按照表見代理來處理，但仍然存在很多與表見代理原理相悖的做法，在此有必要逐一列舉，加以分析，以真正理清我們處理此類糾紛的思路。
"掛靠"這個概念在我國立法中出現(xiàn)，是最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規(guī)定，該條規(guī)定：個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。這一司法解釋當然可以適用于施工合同中的掛靠行為。按照最高人民法院該司法解釋的意見，掛靠人和被掛靠人為訴訟中的共同當事人，就是說掛靠人和被掛靠人應當承擔連帶責任，最高人民法院這一司法解釋的規(guī)定顯然是與表見代理的原則違背的，在表見代理中，表見授權(quán)人對相對人承擔責任，無權(quán)代理人對表見授權(quán)人承擔責任，兩者之間不存在連帶關系。如果最高人民法院該司法解釋的本意是否認掛靠人與被掛靠人之間存在代理關系或表見代理關系，那么認定掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任的法理依據(jù)又在何處？如果司法解釋認為因為掛靠合同無效，掛靠人和被掛靠人的行為構(gòu)成共同侵權(quán)，造成相對人的損失，應當承擔共同侵權(quán)責任，在法律上較為牽強。所以，司法解釋和司法實踐中將掛靠人和被掛靠人列為共同訴訟人的做法欠缺法理基礎。
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定出借資質(zhì)簽訂的施工合同無效。如果司法解釋是根據(jù)《建筑法》強制性規(guī)定并考慮到社會公共利益來認定此類合同無效，應無可非議，認定合同無效代表著立法者的價值取向。但對施工合同作無效認定，實際上并不能解決工程質(zhì)量問題，尤其當工程已經(jīng)竣工時，施工合同無效更不利于質(zhì)量問題的解決，因此該司法解釋出臺后，實踐中法院并不會真正主動去查清出借資質(zhì)的事實，往往根據(jù)案件的表面事實對施工合同作有效認定，并按有效合同處理爭議。如果最高人民法院的司法解釋是從代理權(quán)的角度認定出借資質(zhì)簽訂的施工合同無效，那么這一規(guī)定顯然與表見代理的原理相悖，實際施工人的對外交易行為既然構(gòu)成表見代理，因表見代理而與建設單位簽訂的合同應當在法律上解釋為有效合同，這與《合同法》第四十九條的立法本意吻合。司法解釋除了規(guī)定在合同無效的情況下法院可以依職權(quán)沒收非法所得之外，作無效認定對維護交易安全以及保證工程質(zhì)量均沒有實質(zhì)意義。相反，將此類合同解釋為有效合同，對建設單位來講，反倒保護了其信賴利益，而且也可以有效地控制工程施工的質(zhì)量，施工合同有效，作為合同當事人一方的出借資質(zhì)的施工企業(yè)必須嚴格履行合同義務，包括工期義務、質(zhì)量義務、安全義務、一旦違約，則必須按照合同承擔違約責任，而如果施工合同無效，實際施工人和出借資質(zhì)的施工企業(yè)只需賠償因合同無效而產(chǎn)生的實際損失，這反而限制了建設單位的權(quán)利。至于通過合同無效的認定，法院沒收非法所得，這一權(quán)利完全可以移交行政機關，由行政機關按照《建筑法》第六十六條規(guī)定處理，法院只需通知相關行政機關即可，無需直接判決沒收非法所得。當然，如果建設單位簽訂施工合同時明知實際施工人為掛靠有資質(zhì)的施工企業(yè)，認定施工合同無效當然沒有問題。
在司法實踐中，法官并不會主動積極地依法調(diào)查出借資質(zhì)的事實，有時即使案件事實已經(jīng)充分反映出掛靠關系，法官仍然不會深入調(diào)查，對于因掛靠產(chǎn)生的債務糾紛常常按照職務代理的規(guī)定一判了之，這種裁判顯然屬于事實不清、法律適用不當，但這種狀況十分普遍。而當法院已經(jīng)查明出借資質(zhì)的事實，并發(fā)現(xiàn)實際施工人的對外交易行為不能構(gòu)成表見代理的情況下，不少法官仍然會裁判要求出借資質(zhì)的施工企業(yè)承擔責任，法官如此裁判的依據(jù)顯然還是將表見代理當成了職務代理。一種情況是交易相對人在交易時明知實際施工人是借用資質(zhì)，是掛靠有資質(zhì)的施工企業(yè)，仍然與實際施工人進行交易，在實際施工人不能履行交易行為的義務時，要求出借資質(zhì)的施工企業(yè)承擔責任，在這種情況下，根據(jù)表見代理的構(gòu)成要件，相對人不存在善意，甚至可能是惡意串通，其與實際施工人交易行為的后果只能由實際施工人自行承擔，但當相對人訴訟至法院時，法院即使已經(jīng)查清了相對人知曉實際施工人系掛靠的事實，通常還是會判令出借資質(zhì)的施工企業(yè)承擔民事責任；另一種情況是，相對人的交易行為并非參與掛靠的工程，而且相對人進行交易時也知道交易行為的受益方不是掛靠工程的承包人，甚至相對人與實際施工人故意勾結(jié)，將與掛靠工程無關的債務強加于掛靠工程的承包人即出借資質(zhì)的施工企業(yè)，在這種情況下，有些法官也同樣會判令出借資質(zhì)的施工企業(yè)承擔責任。因此在司法實踐中，法院應當嚴格按照表見代理的相關規(guī)定處理出借資質(zhì)產(chǎn)生的實際施工人的對外債務糾紛，司法機關不能因為有資質(zhì)的施工企業(yè)出借資質(zhì)的行為應受道德譴責而當然對其進行私法層面上的制裁，試圖以出借人承擔更多的責任來杜絕資質(zhì)出借的現(xiàn)象。對于出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的制裁自有行政部門按照《建筑法》來執(zhí)行，法院沒有必要將私法權(quán)力和公法權(quán)力裹挾在一起，以違背私法基本原則的裁判來處理民事糾紛。
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