標(biāo) 題: 蘇力：一個(gè)不公正的司法解釋
發(fā)信站: 北大未名站 (2009年05月10日11:16:31 星期天),轉(zhuǎn)信，僅作學(xué)習(xí)參考用。

［內(nèi)容提要：本文分析了最高人民法院關(guān)于法定強(qiáng)奸之司法解釋的法理和潛在實(shí)踐后果。
論文論證了這一解釋有悖于法理、人情，違背了保護(hù)14歲以下少女這一相對(duì)弱勢(shì)群體的基
本公共政策；從實(shí)踐上看，這一解釋有可能帶來(lái)不可欲的社會(huì)后果，有利于某些特殊群體
的犯罪非法行為；從中國(guó)當(dāng)代國(guó)家機(jī)關(guān)的分權(quán)慣例和制度權(quán)能來(lái)看，這一解釋有越權(quán)違法
的嫌疑。論文的另一部分從這一司法解釋的問(wèn)題切入提出了中司法解釋中的公共政策、理
論背景及其限度的問(wèn)題，并對(duì)通行的犯罪構(gòu)成理論提出某種適度的質(zhì)疑。］

　　關(guān)鍵詞：法定強(qiáng)奸、嚴(yán)格責(zé)任、犯罪構(gòu)成、法律理論。

一．

　　2003年元月23日，中華人民共和國(guó)最高人民法院發(fā)布了2003年1月8日最高人民法院審
判委員會(huì)第1262次會(huì)議通過(guò)的題名為《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自
愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》，此解釋自2003年1月24日起施行。[1]

　　這個(gè)解釋的要點(diǎn)很簡(jiǎn)單，但正如所有的媒體都關(guān)注的，要點(diǎn)在于后半句；因此照錄如
下：

　　“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依
照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十
四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪
?！?br />
　　據(jù)最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人介紹說(shuō)，這個(gè)批復(fù)能夠使刑法的相關(guān)規(guī)定在審判實(shí)踐中
得到更加準(zhǔn)確、有力的貫徹執(zhí)行。據(jù)他說(shuō)，此前我國(guó)刑法第二百三十六條第二款規(guī)定，“
奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！痹撠?fù)責(zé)人說(shuō)，這一規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)這
類主觀性強(qiáng)、社會(huì)影響惡劣的犯罪行為給予從重處罰的原則?！伴L(zhǎng)期以來(lái)，只要行為人和
不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就一律以強(qiáng)奸罪從重處罰。”該負(fù)責(zé)人指出，刑法的這
一規(guī)定缺乏“是否明知不滿十四周歲”的主觀要件，這種“客觀歸罪”的做法，不符合刑
法刑罰適用主客觀相一致的原則。

　　該負(fù)責(zé)人說(shuō)，新的司法解釋體現(xiàn)了刑罰適用主客觀相一致的原則，同時(shí)還體現(xiàn)了“區(qū)
別對(duì)待”的刑事政策。該負(fù)責(zé)人同時(shí)強(qiáng)調(diào)，要有足夠的證據(jù)證明“確實(shí)不知”。對(duì)于批復(fù)
中的“明知”，他解釋為“知道或應(yīng)當(dāng)知道?！?br />
　　本文將對(duì)這一問(wèn)題予以分析。我將首先論證，這一解釋錯(cuò)誤的，不僅這一解釋理論違
背法理，而且違背保護(hù)14歲以下少女這一相對(duì)弱勢(shì)群體的基本公共政策；從實(shí)踐上看，這
一解釋事實(shí)上有可能帶來(lái)不可欲的社會(huì)后果，有利于某些特殊群體的犯罪非法行為；考慮
到《中華人民共和國(guó)憲法》、《青少年保護(hù)法》以及國(guó)家機(jī)關(guān)的分權(quán)慣例和制度權(quán)能，這
一解釋有越權(quán)違法的嫌疑。但是本文的另一部分重點(diǎn)則對(duì)支持這一解釋的公認(rèn)的刑法理論
的犯罪構(gòu)成理論提出某種適度的質(zhì)疑。所謂適度，我是說(shuō)，目前公認(rèn)的犯罪構(gòu)成理論只是
在司法審理中分析判斷特定的主要犯罪行為的一種便利的工具，是非常有用的；但是它并
不是普遍正確的因此放之四海而皆準(zhǔn)的理論。一類行為是否犯罪是一個(gè)立法的判斷，是基
于多重考慮因素的一個(gè)判斷，因此在司法審判中更重要的是要對(duì)事實(shí)和政策因素敏感，而
不能把人們創(chuàng)造出來(lái)的理論本身當(dāng)作事實(shí)本身，因而陷入理論的桎梏。因此，在這個(gè)意義
上，本文是對(duì)法學(xué)界的教條主義理論思維方式和方法論的一種批判。也是鑒于這一思路，
本文還對(duì)如何處理這一解釋的問(wèn)題提出一些也許是建設(shè)性的意見(jiàn)。

二．

　　保護(hù)幼女和少女是任何一個(gè)有起碼良知的負(fù)責(zé)任的父母的愿望之一，因此也是當(dāng)今世
界任何國(guó)家的基本公共政策之一。我國(guó)憲法關(guān)于保護(hù)兒童的規(guī)定以及根據(jù)憲法精神制定的
《未成年人保護(hù)法》[2]也同樣體現(xiàn)了這一公共政策。中華人民共和國(guó)《刑法》第236條第
2款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，以及刑法的358至360
條規(guī)定中有關(guān)幼女的一些規(guī)定都大致可以視為這一公共政策在刑法中的具體體現(xiàn)。

　　但“奸淫”是什么意思。無(wú)論是從上下文，從明示排斥默示的解釋原則以及相關(guān)的法
學(xué)著作的通常解釋來(lái)看，奸淫的意思都是排除了“強(qiáng)迫”或“違背婦女意志”這一構(gòu)成強(qiáng)
奸罪必要條件，“以強(qiáng)奸論”更明確了這一點(diǎn)。換言之，“以……論”這種說(shuō)法說(shuō)的就是
按照強(qiáng)奸論罪和處罰，盡管它本身未必是本來(lái)意義上的強(qiáng)奸。用學(xué)術(shù)的話來(lái)說(shuō)，這是一種
“法定強(qiáng)奸”。

　　因此問(wèn)題不是法律是如何規(guī)定的，而是這樣的規(guī)定是否合理？特別是在行為男子不知
道女子年齡是否已經(jīng)14歲的情況下，這樣認(rèn)定犯罪是否合理？或者說(shuō)在確實(shí)不知道的情況
下，法律推定其意思表達(dá)為非自愿，因此仍然懲罰行為男子是否合理呢？

　　也許我們首先可以看看其他社會(huì)的做法，盡管這并不具有決定意義。我的研究發(fā)現(xiàn)，
世界上絕大多數(shù)國(guó)家都規(guī)定了只要是同法定意思表示年齡以下的非其配偶的女性（或男性
）發(fā)生性關(guān)系，即構(gòu)成法定強(qiáng)奸，[3]但實(shí)踐上都注意到或規(guī)定了，僅憑受害人一人的言
詞不得定罪。[4]在這里所謂受害人的自愿與否其實(shí)沒(méi)有法律意義。[5]1950年美國(guó)佐治亞
州的一個(gè)判例就明確指出法定強(qiáng)奸“在適用于女性實(shí)際同意或默許下的性交行為，之所以
認(rèn)定其為強(qiáng)奸就是因?yàn)樵撆晕吹椒ǘǖ囊馑急硎灸挲g”；[6]并且這些話如今仍然是該
州2002年法典的組成部分（官方注釋）。而法定年齡的界定是由立法者斷然確定的界定一
個(gè)人可以同意同另一個(gè)人自愿發(fā)生性關(guān)系的法律時(shí)間。[7]在美國(guó)大多數(shù)法域，甚至，即
使案件涉及的所有父母和孩子都反對(duì)提起訴訟，國(guó)家也仍然可以提起法定強(qiáng)奸的指控；事
實(shí)上起訴與這個(gè)孩子是否同意無(wú)關(guān)。事實(shí)上，在一個(gè)判例中，法院聲明：意思表示的法定
年齡是為了“……違背年輕女孩之意志的方式保護(hù)年輕女孩”（to protect young
girls against themselves）。[8]

　　也許，對(duì)于許多法學(xué)家或法律人來(lái)說(shuō)，這已經(jīng)足夠了。但是，我從來(lái)都不認(rèn)為，國(guó)外
如何，我們就應(yīng)當(dāng)如何；國(guó)外的任何經(jīng)驗(yàn)都必須經(jīng)過(guò)我們的思考和經(jīng)驗(yàn)的驗(yàn)證，因?yàn)閲?guó)外
的哪怕是最通行的做法也都有可能出錯(cuò)。事實(shí)上，一些中國(guó)法學(xué)家就認(rèn)為或可能認(rèn)為，國(guó)
外的這種做法是“客觀歸罪”，不符合我們現(xiàn)在流行的犯罪構(gòu)成理論；而且目前中國(guó)主流
的犯罪構(gòu)成理論傾向于拒絕（或根本不討論）“客觀歸罪”或刑法上的“嚴(yán)格責(zé)任”的。
[9]但是檢驗(yàn)對(duì)錯(cuò)不能是“我們的理論”或是主流理論，而應(yīng)當(dāng)是社會(huì)實(shí)踐。堅(jiān)持我在其
他地方表達(dá)過(guò)的觀點(diǎn)，一種做法越是廣泛和長(zhǎng)期采納，越有可能有道理；因此重要的是要
看看這種做法有沒(méi)有道理。

　　我認(rèn)為這是道理的。但是我不想說(shuō)這是人民的意志的體現(xiàn)之類的大話，說(shuō)法官和學(xué)者
不應(yīng)當(dāng)把自己的道德觀念強(qiáng)加于人民或立法機(jī)關(guān)之上之類的命題。我要考察的是實(shí)質(zhì)性的
道理。

　　從英美國(guó)家的法律史上看，支持有關(guān)法定強(qiáng)奸之法律有兩個(gè)基本理由。第一個(gè)理由是
需要給予年輕女孩嚴(yán)格的保護(hù)。第二個(gè)理由是被告犯法定強(qiáng)奸的犯罪意圖可以從他有意干
這些道德上或法律上不當(dāng)?shù)男袨橹型茢喑鰜?lái)。[10]更進(jìn)一步看，法定強(qiáng)奸之罪的歷史要表
明，從古代開始，法律就對(duì)于那些被認(rèn)為是年齡太小而不能理解自己行為的女性予以特別
的保護(hù)。因此在美國(guó)的法律一直都被視為一種嚴(yán)格責(zé)任。[11]

　　因此，盡管近代以來(lái)各國(guó)刑法一般都更多強(qiáng)調(diào)犯罪人要有主觀的惡意，[12]但主觀意
圖這并非一切犯罪構(gòu)成之要件。犯罪說(shuō)到底是一種社會(huì)鑒于應(yīng)保護(hù)利益對(duì)一些行為的判斷
，并且這個(gè)社會(huì)有權(quán)力在必要時(shí)要求行為人履行一種很高的甚至的嚴(yán)格責(zé)任，包括運(yùn)用刑
事懲罰，以便實(shí)現(xiàn)這一判斷。而所謂法定強(qiáng)奸就是這樣的一個(gè)例子。事實(shí)上，許多國(guó)家的
刑法中事實(shí)上都有這種刑法上嚴(yán)格責(zé)任，甚至比這更為嚴(yán)格的責(zé)任要求。例如防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，
或者某些帶來(lái)嚴(yán)重后果的錯(cuò)誤行為，例如瀆職罪，例如重大事故罪，無(wú)論他們自己主觀意
圖如何，精神狀態(tài)如何，只要特殊的行為人的作為或不作為未達(dá)到相關(guān)法律或其他相關(guān)規(guī)
定的責(zé)任要求就必須承擔(dān)刑事責(zé)任，只要是立法者認(rèn)為這相對(duì)說(shuō)來(lái)更為有效保護(hù)了其力求
保護(hù)的社會(huì)利益。注意，這里的有效并不是或主要不是執(zhí)法上的更為省事，更為迅疾；而
是如同波斯納所言，“對(duì)嚴(yán)格責(zé)任之犯罪，諸如法定強(qiáng)奸，予以懲罰會(huì)有所收益；這種懲
罰之威脅會(huì)促使?jié)撛谶`法者更好繞開受到保護(hù)的那一類人，因此也就更安全地保護(hù)了這類
人?！盵13]在法定強(qiáng)奸案中，國(guó)家正是通過(guò)提高了對(duì)潛在違法者對(duì)于這些社會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受
特殊保護(hù)群體的特別責(zé)任要求，提升了他這類活動(dòng)的價(jià)格，因此把保護(hù)這類人的責(zé)任部分
地分配給那些可能同十四歲以下的幼女發(fā)生哪怕是幼女主動(dòng)要求的性關(guān)系的人身上。

　　并且，這種責(zé)任并不是很大，因?yàn)?，即使今天的女孩可能由于種種原因成熟比較早，
看上去比較成熟，但是第一，成年女子和十四歲以下的少女一般都還是有區(qū)別的，由于基
因的因素，我不相信目前某些人們所說(shuō)的少女的發(fā)育期會(huì)越來(lái)越提前的所謂“預(yù)測(cè)”（而
且即使身體早熟，并不意味著心智已經(jīng)成熟）。事實(shí)上，在我看來(lái)，我國(guó)刑法之所以規(guī)定
了“十四歲”而不像大多數(shù)國(guó)家的“十六歲”甚或“十八歲”，就已經(jīng)給潛在的違法者留
下了一個(gè)我們這個(gè)社會(huì)大致可以接受的回旋余地了。換言之，就這個(gè)社會(huì)的公共政策而言
，甚至是反對(duì)成年男子同十六歲甚至十八歲左右少女發(fā)生性關(guān)系的，但是為了防止對(duì)潛在
違法者要求了過(guò)高乃至可能無(wú)法承擔(dān)，因此為了法律便于遵守這一法治的美德，才把這個(gè)
承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡降到了14歲，這是一種可以法律的必要的保險(xiǎn)機(jī)制。

　　這個(gè)責(zé)任不過(guò)重的另一方面表現(xiàn)為實(shí)際操作也很方便，成本不高，特別是在今天。例
如潛在的違法者在發(fā)生哪怕是雙方自愿的性關(guān)系之際，至少應(yīng)主動(dòng)詢問(wèn)一下對(duì)方的真實(shí)年
齡，并獲得某種確證（例如出示一下某種證件，例如學(xué)生證、身份證——當(dāng)然這也許修改
《身份證條例》的年齡限制——之類的身份證明）。這并不是一個(gè)非常重的責(zé)任要求。當(dāng)
然，我也不排除幼女也可能有欺騙的動(dòng)機(jī)，但是只要問(wèn)了、看了證件之后“上當(dāng)受騙”，
那么這一行為至少在法庭上可以作為一個(gè)辯護(hù)情節(jié)提出來(lái)，法官可以而且我想一般也會(huì)在
判刑時(shí)予以考慮的因素的。而如果一個(gè)男子在同一位陌生的非常年輕的女性發(fā)生性這種人
類最親密的關(guān)系時(shí)，如果連這一點(diǎn)責(zé)任都不愿負(fù)，那么他就只能如同尼采所說(shuō)的那樣，作
為“一小片不負(fù)責(zé)任的命運(yùn)”，活該如此了。所有時(shí)代的法律都會(huì)要求并激勵(lì)人們負(fù)責(zé)，
因?yàn)檫@是法治能夠得以真正實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)；現(xiàn)代個(gè)人主義并不鼓勵(lì)自我中心主義處處?；^
的小市民，而是強(qiáng)調(diào)塑造自我努力和責(zé)任自負(fù)的現(xiàn)代公民。

　　甚至，我們也可以質(zhì)疑上述的分析，因?yàn)檫@個(gè)法律史有可能是一種“他史”（
history），也許我過(guò)分強(qiáng)調(diào)了這個(gè)責(zé)任對(duì)男性不重，而沒(méi)有看到這里也許有男權(quán)主義的
因素。也許我們同樣應(yīng)當(dāng)把女性的情感、心理和生理要求也考慮進(jìn)來(lái)，看一看這種要求是
否對(duì)女性是否過(guò)重。我并不那么傳統(tǒng)，認(rèn)為在性的問(wèn)題上，女性沒(méi)有欲望，沒(méi)有要求，也
不籠統(tǒng)地認(rèn)為這些欲望是不正當(dāng)?shù)摹⑾铝鞯?。甚至我愿意承認(rèn)，某些青春期少女甚至可能
會(huì)很主動(dòng)，很強(qiáng)烈。因此，當(dāng)我們的刑法施加這種對(duì)男子的要求和潛在制裁時(shí)也必須考慮
是否會(huì)間接地對(duì)她們的欲望構(gòu)成了不正當(dāng)?shù)倪^(guò)重負(fù)擔(dān)。


　　我認(rèn)為仍然不是。第一，強(qiáng)烈的欲望本身有可能是但并不必然是正當(dāng)性的來(lái)源，盡管
可能是來(lái)源之一（這是一些片面強(qiáng)調(diào)所謂“自然權(quán)利”的理論家的最大問(wèn)題）。正如一個(gè)
人有對(duì)金錢或地位或異性的強(qiáng)烈欲望，甚至是非同尋常的強(qiáng)烈，就自然而然使得這一欲望
有了合法性?！熬訍?ài)財(cái)，取之有道”，在一種并非僅僅是隱喻的意義上，在這里也是適
用的。事實(shí)上，我相信，會(huì)有一些14歲以下的幼女可能強(qiáng)烈希望得到很多錢，喜歡購(gòu)物，
喜歡化妝，甚至喜歡吸毒，但是我們這個(gè)社會(huì)甚或任何社會(huì)、或者他們的父母即使是有經(jīng)
濟(jì)能力提供也都會(huì)予以某種限制，而不是聽之任之。甚至，我想肯定會(huì)有一些18歲以下的
青年人也希望甚至渴望參加公民投票或是成為公職候選人，而我們的法律也并沒(méi)有因此就
允許他們參加公民選舉或成為公職候選人。因此，我們也就必須注意法律的一個(gè)特點(diǎn)，它
必須以某種一般的方式來(lái)處理一個(gè)常規(guī)性問(wèn)題，而不是所有問(wèn)題都具體問(wèn)題具體分析，那
樣就會(huì)事實(shí)上沒(méi)有法律（這一點(diǎn)因此是對(duì)最高法院政策研究室負(fù)責(zé)人的所謂“區(qū)別對(duì)待”
的一種反駁，但在此不展開討論）。

　　第三，盡管可能不排除有個(gè)別的例外，生物學(xué)的發(fā)現(xiàn)，女性一般來(lái)說(shuō)性欲要比男性弱
，在性上更少主動(dòng)。[14]青春期女孩會(huì)有一見(jiàn)鐘情，甚至也有性欲，許多研究都表明，他
們更多表現(xiàn)為浪漫的性幻想（波斯納稱之為“情色”），而不是赤裸裸的肉體關(guān)系，
[15]尤其是對(duì)一個(gè)萍水相逢轉(zhuǎn)瞬即逝乃至連自己的年齡都不關(guān)心卻愿意即刻愿意同自己發(fā)
生性關(guān)系的陌生男子。我將在下一節(jié)再分析這樣的男子更可能是什么樣的人，但是我可以
說(shuō)，如果不是有其他因素，這樣的男子絕不會(huì)是14歲以下的女孩的性欲對(duì)象。

　　因此，我可以結(jié)論說(shuō)，即使由于對(duì)男性的潛在刑罰威脅而令一位14歲以下的幼女的一
時(shí)的性欲望沒(méi)有滿足，對(duì)這位女孩并不是一種沉重的不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)。這也并不構(gòu)成對(duì)她的
不適當(dāng)?shù)男詨阂郑ㄏ胍幌?，這輩子又有誰(shuí)沒(méi)有過(guò)或多或少的性壓抑的經(jīng)驗(yàn)，失戀、單相思
、冷漠甚至偶爾的甚或長(zhǎng)期的離別等？），因此不構(gòu)成對(duì)她的自由的一種不恰當(dāng)?shù)南拗苹?br />侵犯！

　　第五，必須指出，盡管被簡(jiǎn)單化了，這里所涉及的利益可能還不只是“自愿”發(fā)生性
關(guān)系的兩個(gè)人，因?yàn)檫€有這位幼女的父母以及其他親人。盡管也許今天的一些高度個(gè)人主
義的學(xué)者認(rèn)為14歲以下的幼女也應(yīng)當(dāng)算做獨(dú)立的個(gè)體，其意思表示應(yīng)當(dāng)成立，但是，至少
我國(guó)的法律，并且世界絕大多數(shù)國(guó)家的法律都不是這么規(guī)定的，因此，我且不說(shuō)這個(gè)利益
有多重，但至少也是司法中應(yīng)予以認(rèn)真考慮的利益之一。

　　當(dāng)然，細(xì)心的人可能會(huì)指出我前面列舉的那些“嚴(yán)格責(zé)任”犯罪，都有嚴(yán)重后果，而
在假定為“自愿”的甚至可能會(huì)被某些被告或律師描述為“兩情相悅”的同十四歲以下幼
女的性關(guān)系，似乎沒(méi)有什么嚴(yán)重后果，相反可能是雙方都滿意的。最高人民法院的批復(fù)中
也留下了這一伏筆（“未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的”）。但即使如此，這一批復(fù)仍
然是有問(wèn)題的。因?yàn)?，首先，在這方面是否有嚴(yán)重后果不是法官確定的責(zé)任；這一后果已
經(jīng)為立法者在立法時(shí)作為一個(gè)立法事實(shí)確定下來(lái)了；而且立法機(jī)關(guān)這個(gè)判斷也是有一定根
據(jù)的。至少有國(guó)內(nèi)外部分研究表明，同幼女發(fā)生性關(guān)系，哪怕是自愿的，也可能產(chǎn)生長(zhǎng)遠(yuǎn)
的心理和生理影響。[16]盡管這些研究的可靠性如何，坦白的說(shuō)，我自己也有所懷疑，因
此我并不輕信；但是，如果說(shuō)完全沒(méi)有懷疑，我也很懷疑——學(xué)者的不輕信應(yīng)當(dāng)是前后一
致的，而不應(yīng)是機(jī)會(huì)主義的。

　　重要的一點(diǎn)是，至少到目前為止的，至少絕大多數(shù)作了父母的中國(guó)人、包括制定了這
一批復(fù)的最高法院審委會(huì)的所有委員們，我相信都不會(huì)有誰(shuí)真的認(rèn)為一個(gè)14歲的幼女于一
位陌生男子發(fā)生性關(guān)系真的是沒(méi)有人影響的。注意我的著重號(hào)，我說(shuō)的不是口頭上為了表
示某種“思想開放”或是為了某種公共關(guān)系而做出的姿態(tài)，而是準(zhǔn)備據(jù)此行動(dòng)的。我承認(rèn)
，這也許只是一種禁忌而已，但是即使是禁忌，我也說(shuō)過(guò)，哪怕是對(duì)學(xué)者來(lái)說(shuō)，正確的態(tài)
度也不是不理睬，而是要通過(guò)理性的研究來(lái)使之轉(zhuǎn)化。[17]而對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，對(duì)這種絕大
多數(shù)人的信念，即使是錯(cuò)誤的、無(wú)稽之談，也必須予以適當(dāng)?shù)淖鹬?，因?yàn)檫@就是作為法律
運(yùn)作之前提條件之一的一個(gè)社會(huì)事實(shí)。[18]

　　即使假定這方面的證據(jù)完全相等，那么從司法上看，法官的選擇也應(yīng)當(dāng)是另信其有，
而不信其無(wú)。這可能有兩個(gè)好處。其一，法官的責(zé)任更多不是作為社會(huì)觀念改革的尖兵，
而是維持社會(huì)平衡的平衡輪。其次，即使“過(guò)猶不及”，即使堅(jiān)持或廢除嚴(yán)格責(zé)任的利弊
完全相等，根據(jù)2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者卡尼曼諾夫的實(shí)證究得出的前瞻理論成果來(lái)
看，[19]人們也更情愿保持已有的利益，而不要肯定會(huì)得到同樣的利益，即使我們不考慮
這里還可能有現(xiàn)貨和期貨的差別。

　　更重要的是，在這種有爭(zhēng)議的經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題上，依據(jù)一般的法理和國(guó)外的司法實(shí)踐，法官
一定要接受（must accept）立法機(jī)關(guān)的判斷，而不是將自己凌駕于立法機(jī)關(guān)之上。[20]
這樣做的道理在于法官?zèng)]有比立法機(jī)關(guān)更好的途徑，也沒(méi)有更高的合法性去對(duì)這種爭(zhēng)議的
經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題作出判斷，相反立法機(jī)關(guān)至少有這種政策選擇上的合法性。因此，我們的刑法以
及各國(guó)刑法一直都是將這一危害作為一個(gè)立法事實(shí)予以認(rèn)定的（否則為什么要立這個(gè)法，
要單獨(dú)列這個(gè)罪），而并沒(méi)有將這一問(wèn)題留給法院或法官來(lái)斟酌決定。

　　就此，我們可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院的這一解釋，至少改變了在這一刑法條款的兩點(diǎn)
，一是把嚴(yán)格責(zé)任的法定強(qiáng)奸擅自改變?yōu)槟撤N程度的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，其次是把“自愿”這一同
法定年齡相聯(lián)系的立法推定擅自改變?yōu)橐粋€(gè)司法上的事實(shí)判斷。這兩者都僭越了立法權(quán)，
并且通過(guò)把規(guī)則改變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)，最高法院擴(kuò)大了司法的裁量權(quán)，擴(kuò)大了法官、律師的發(fā)揮作
用的范圍。

　　盡管最高法院政策研究室的負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)了“要有足夠的證據(jù)證明確實(shí)不知”，這一限
定可能目前對(duì)這一解釋的后果有所限制，但也沒(méi)有改變這一現(xiàn)實(shí)，留下了一個(gè)很大的缺口
，且不說(shuō)這里的證據(jù)是由被告一方提供的，因此證據(jù)的獲得就一定會(huì)與可支配的資金以及
律師的能力（這兩者有關(guān)聯(lián)關(guān)系的）有很大關(guān)系。更重要的是，“疑罪從無(wú)”原則已經(jīng)準(zhǔn)
備在下一站接力了！

三．

　　這一解釋還有更大的問(wèn)題。

　　上面的分析還更多是在理論層面，但是，法律是要適用的，因此，我們可以也必須考
察一下，這樣一個(gè)批復(fù)一旦付諸實(shí)踐，可能的后果是什么？而對(duì)這種后果的考察，還必須
考慮到中國(guó)目前社會(huì)的現(xiàn)狀，考慮到其中可能隱含的重大社會(huì)問(wèn)題。

　　我們首先必須考慮一下，在中國(guó)目前的社會(huì)中，那些“確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲
的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系”的男性都可能或更可能是些什么人？

　　我想一旦提出這個(gè)問(wèn)題之后，任何對(duì)當(dāng)前中國(guó)社會(huì)現(xiàn)狀有所了解的人都會(huì)指向某些社
會(huì)群體中的極少數(shù)人。如果是有當(dāng)下的直接或間接的財(cái)物或金錢交換涉入的，這些男性很
可能一些有錢或有勢(shì)的人，例如國(guó)企或私企老板、外商、富有的國(guó)外或境外游客，還可能
有腐敗的政府官員。如果沒(méi)有直接的或變相的金錢或財(cái)物交換的，這些男性則更可能是一
些著名的球星、影星、歌星或其他的有社會(huì)影響的男子。事實(shí)上，只有這樣一些人才有可
能事實(shí)上可能在確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方“自愿”發(fā)生性關(guān)系，并且大
都可能是在一種色情或變相的色情服務(wù)的環(huán)境下發(fā)生。

　　我并不是對(duì)這一群體有偏見(jiàn)。我們完全可以設(shè)想一下，還有哪些可能的人群是否可能
同14歲以下少女發(fā)生性關(guān)系。如果是完全的非有錢有勢(shì)有地位的陌生人，我們無(wú)法想象一
個(gè)14以下的幼女會(huì)與之一見(jiàn)鐘情，當(dāng)即自愿發(fā)生性關(guān)系；而如果發(fā)生性關(guān)系，強(qiáng)奸的可能
性更大。第二種情況，則可能是利用父女（包括繼父女關(guān)系）、師生、鄰居成年男子與幼
女之間的信任關(guān)系發(fā)生雙方自愿的性關(guān)系。由于信任關(guān)系之建立總是需要時(shí)間，因此不可
能不了解少女的年齡。第三種則是，同班或同?；蛲唤謪^(qū)的大致同齡的少男幼女的相愛(ài)
導(dǎo)致自愿發(fā)生性關(guān)系，但這也不可能存在不了解幼女年齡的問(wèn)題。

　　于是我們就可以看出這一司法解釋一旦付諸實(shí)踐的嚴(yán)重后果。它事實(shí)上將選擇性地將
這個(gè)社會(huì)最為唾棄且最無(wú)法容忍的一種同幼女的性關(guān)系豁免了。而這種豁免客觀上主要是
因?yàn)檫@些男性的在這個(gè)社會(huì)中具有的特殊的權(quán)勢(shì)，他們可以以各種方式更容易誘使少女“
自愿”，而且他們也更可能“確實(shí)不知”少女的年齡。而其他與幼女發(fā)生自愿性關(guān)系的人
則由于其他原因無(wú)法豁免。特別應(yīng)當(dāng)注意到的是，在這里少男幼女之間的相對(duì)說(shuō)來(lái)更為純
潔的雙方自愿的性沖動(dòng)，則由于他們肯定了解對(duì)方年齡，在這樣的解釋中，反倒有很大可
能受到強(qiáng)奸罪的懲罰。

　　而且我們還應(yīng)當(dāng)更現(xiàn)實(shí)地看到，前一類人由于有錢有勢(shì)，實(shí)際上更有能力雇傭好的、
更多的律師為之辯護(hù)，也更可能有效地利用司法程序的保護(hù)。于是，我們可以判斷，而一
定能夠看到，這一看似一般性的法則的實(shí)際使用結(jié)果是有強(qiáng)大的選擇性的。而這樣的法律
的適用效果至少是違反憲法和其他法律規(guī)定的法律面前人人平等的原則的。

　　如果我們鎖定這個(gè)最可能因這一司法解釋而豁免法定強(qiáng)奸罪的潛在群體，我們就會(huì)發(fā)
現(xiàn)這一司法解釋有更大的危險(xiǎn)。并非不可能涉想的是這樣一種情況，或采取種種事先的安
排有意“確實(shí)不知道”與之自愿發(fā)生性關(guān)系之幼女的年齡。一位要人，無(wú)論他是腐敗的政
府官員還是一位外商老板，如果他的下屬，或有求于他的地方官員，或其他什么人，知道
他有某種邪惡的喜好（我說(shuō)邪惡，并沒(méi)有背離我的學(xué)術(shù)中立的立場(chǎng)，是因?yàn)槲抑荒軐儆谶@
種信念的群體，正像我只能說(shuō)希特勒是邪惡一樣），就可能替他妥善安排好這種“自愿”
的性關(guān)系，而有意不告知他這個(gè)幼女的年齡?；蛘咭晃磺蛐腔蛴靶堑慕?jīng)紀(jì)人也會(huì)安排這樣
的自愿的追星族幼女同有這種邪惡偏好的影星或球星發(fā)生這種性關(guān)系。甚至這些男子會(huì)單
獨(dú)對(duì)下屬或經(jīng)紀(jì)人做出這種口頭指示，但只要他有意不了解具體某位幼女的年齡，只要沒(méi)
有人可以拿出超出一個(gè)人說(shuō)有一個(gè)人說(shuō)沒(méi)有的證據(jù)，那么這些邪惡的男子就會(huì)屢屢得逞。


　　分析到這里，我們就可以看出，這個(gè)看上去一個(gè)純技術(shù)的司法解釋一旦使用起來(lái)其實(shí)
隱含了一種極端的社會(huì)不公正，不僅是違背了法治所允諾的法律面前人人平等，事實(shí)上更
可能借助這一解釋創(chuàng)造了一種法律上的不平等。如果真正作為法律堅(jiān)持下去，很容易激發(fā)
社會(huì)矛盾；如果迫于社會(huì)矛盾，對(duì)不同的人選擇性適用這一解釋，則可能破壞法治，失去
法律的可預(yù)期性。事實(shí)上，盡管一些法學(xué)報(bào)刊雜志、一些法學(xué)界人士為最高法院的這一司
法解釋開唱贊歌之際，網(wǎng)上已有少數(shù)網(wǎng)友幾乎完全是憑直覺(jué)指出了這一司法解釋的潛在問(wèn)
題，質(zhì)疑說(shuō)“人們不禁要問(wèn)，這是在為什么人立法”；[21]“ 明眼人一看就知道，這個(gè)
司法解釋對(duì)犯罪有利，對(duì)不滿十四周歲的幼女有害，對(duì)整個(gè)社會(huì)有弊無(wú)利?！@一司法
解釋卻在替犯罪開脫”。[22]

　　這樣的言辭也許有點(diǎn)過(guò)分了。因?yàn)?，盡管我相信導(dǎo)致這一批復(fù)之發(fā)生的那個(gè)案件絕不
會(huì)是一個(gè)普通人的案件，我也相信在這個(gè)最終驚動(dòng)了最高院審委會(huì)的案件也一定有許多法
律人、法學(xué)家甚至法官上下其手，但我相信最高人民法院還不至于有這樣的意圖。但是，
至少就其實(shí)際后果或可能的預(yù)期而言，我們就不能不承認(rèn)——假如我上面的分析是有道理
的話——這種質(zhì)疑不是完全沒(méi)有根據(jù)的。這至少是一個(gè)嚴(yán)重?fù)p害最高法院自身公正合法形
象的司法解釋；同時(shí)，這一解釋也是對(duì)最高法院大法官們的智力和法律知識(shí)的一種羞辱。


　　這樣一個(gè)司法解釋也不利于我們社會(huì)包括最高人民法院所追求的司法制度的建設(shè)。因
為這個(gè)解釋還具有這樣一個(gè)作用，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的話語(yǔ)來(lái)說(shuō)，它具有“造租”的功能。我們知
道，相對(duì)而言，規(guī)則是比較難變動(dòng)的，而標(biāo)準(zhǔn)則由于允許了裁量權(quán)的介入則相對(duì)比較靈活
。[23]因此，律師一般都更傾向于更能發(fā)揮自身作用的標(biāo)準(zhǔn)。因此，這一解釋就為某些特
定類型刑事辯護(hù)律師提供了一個(gè)新的富礦，律師可以在“確實(shí)不知”或“確知”以及修改
后的“自愿”等法律概念之證明或反駁上大做文章。不僅如此，這條規(guī)則的變動(dòng)，也還可
能為某些檢察官選擇性地在更早階段不提起指控，為某些法官選擇性地作出無(wú)罪判決創(chuàng)造
了某些根據(jù)；因此有可能成為一個(gè)濫用檢察和審判中不可避免的裁量權(quán)，乃至腐敗的一些
新的可能。這對(duì)于最高法院近年來(lái)的追求的公平與效率兩個(gè)目標(biāo)都是不那么吻合的，當(dāng)然
，倘若這兩個(gè)目標(biāo)不只是一種口號(hào)或公關(guān)的話。

　　也許我太不信任我們的法官、檢察官了？也許我太低估了律師的良心了？是的。制度
的設(shè)計(jì)常常只是為了防止最壞的結(jié)果，因此才有了法律的“惡人”理論。我倒是真誠(chéng)希望
我的這些分析是杞人憂天，希望歷史證明我是錯(cuò)誤的；并且能向被懷疑的人道歉。但即使
沒(méi)有這些靈魂腐敗或唯利是圖的人，我也還要指出，這一規(guī)則的改變至少也還會(huì)在這類案
件中大大增加檢察院的指控責(zé)任，當(dāng)然不僅僅是智力的，更是財(cái)政的。只要想一想只要是
一位法定強(qiáng)奸的犯罪嫌疑人堅(jiān)持稱自己確實(shí)不知道幼女的年齡，而檢察院要承擔(dān)起證明犯
罪嫌疑人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的責(zé)任，這必定會(huì)比僅僅證明他同一位幼女發(fā)生了性關(guān)系這
一點(diǎn)耗費(fèi)檢察院（實(shí)際最終是納稅人）更多的人力和物力資源。[24]面對(duì)這種可能是禁止
性費(fèi)用，按照價(jià)格理論，我相信會(huì)有更多的檢察院可能會(huì)從一開始就放棄起訴的努力。而
倒霉的是我們的一些孩子，這些孩子的父母，是我們這個(gè)社會(huì)。

　　四（省略）

　　五（省略）

六．

　　我懂得，并且一貫堅(jiān)持，學(xué)術(shù)論文不是提具體建議的地方。但是筆下的這個(gè)問(wèn)題實(shí)在
是迫使我必須違規(guī)，盡管還達(dá)不到“緊急避險(xiǎn)”的程度。鑒于司法解釋的錯(cuò)誤以及實(shí)踐起
來(lái)的潛在不公正，我的建議是如下之一：

　　一． 最高檢察院對(duì)這一司法解釋的合法性提起審判監(jiān)督，要求最高法院再次審理，
做出決定，由最高法院自己推翻這一決定，糾正這一錯(cuò)誤，重新確立司法的尊嚴(yán)；

　　二． 援引有關(guān)香港基本法第24和第22條有關(guān)居港權(quán)的先例，[25]由適當(dāng)部門（例如
檢察院）請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法326條第2款做出效力相當(dāng)于立法的立法解釋；

　　三． 在今年三月或下一界全國(guó)人大會(huì)議上，由全國(guó)人大委員針對(duì)這一問(wèn)題制定新的
立法提案，并予以辯論通過(guò)（包括肯定和否定最高人民法院的這一司法解釋）。

　　盡管言詞比較犀利，但是上面的分析，特別是對(duì)最高法院，我還是有意節(jié)制的。節(jié)制
并不是為了公關(guān)，而是我理解最高人民法院包括全國(guó)各級(jí)法院可能事實(shí)上在奸淫幼女案或
事實(shí)上的“嫖宿幼女案”中都遇到一些非常棘手的案件，而且，我國(guó)刑法對(duì)這類處罰相當(dāng)
重（最高可達(dá)死刑），[26]因此實(shí)踐起來(lái)很難。這些問(wèn)題都是現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，反映了我國(guó)刑
事立法上的問(wèn)題頗多。但即使如此，我認(rèn)為不能以放棄對(duì)幼女的部分法律保護(hù)來(lái)追求其他
也許同樣值得追求甚至是保護(hù)的利益。因此，我的建議是，在堅(jiān)持刑法的第236條的法定
強(qiáng)奸之司法實(shí)踐的同時(shí)，修改刑法的相關(guān)條文，對(duì)即使有鐵證如山的證據(jù)證明是雙方自愿
同十四歲以下幼女的性行為也仍以強(qiáng)奸論，但無(wú)須從重處罰。

　　注釋： 因字?jǐn)?shù)限制略

愛(ài)華網(wǎng)本文地址 » http://www.klfzs.com/a/25101011/61876.html