(1)事實說

事實說的代表性論點為：1、“證據是以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件真實情況的一切事實”。2、“刑事訴訟中的證據是指審判人員、檢察人員、偵察人員依照法定程序收集和審查屬實的，用以確定或者否定犯罪事實，證明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪責輕重的一切事實”。

(2)根據說。認為“證據即證明案件事實根據。”這種根據不是一般的事實，而是司法機關作為定案根據的事實。

(3)材料說。認為“刑事訴訟的證據是可能用來證明案件事實的材料”。

(4)信息說。認為“對于證據，既不能稱為存在，也不可以成為意識，而是信息，或關于案情的信息”。

(5)方法說。認為“證據包括可以被用作證明案件真實情況的事實和證明方法”。

在上述各種學說中，上述各種學說關于證據概念的不同觀點，分歧的實質為：證據是客觀事實本身還是其他別的什么事物?！笆聦嵳f”和“根據說”都把證據定義為事實本身；而“信息說”認為證據是對案情信息的載體，也可以說證據是對客觀事實的某種反映；“方法說”則是把證據定義為法官為確定事實的方法和手段。

在我國學界，“事實說”為證據概念的通說。按照“事實說”的理解，證據一定是真實的，不屬實者決非證據。由于在現(xiàn)實訴訟中，證據存在真假混雜的情況是一個不爭的事實。正因為“事實說”不能囊括“證據有真有假”這種特性，“事實說”從證據的屬性角度考慮是有值得商榷之處的，至少是有瑕疵的，論證如下：

事物的屬性是指事物固有的、內在的、不為人的主觀意志而轉移的必然聯(lián)系，是某事物區(qū)別于其他事物的標志。比如三角形的屬性是三邊組成的封閉的二維平面圖形，兩邊的長度加和大于第三邊長度，內角的總和為180度等。證據是一種具體存在的事物，有其本來的運動性和規(guī)律；證據的屬性是指證據自產生至消亡時所固有的、內在的必然聯(lián)系，是證據區(qū)別于其他事物的標志。也就是說，“證據是什么，具有什么屬性”是“實然“范疇的命題，是一種事實判斷命題，在邏輯結構上表述為“什么是什么”的結構。由于事實判斷問題是可以證實或證偽的，不以人的意志為轉移的。因此，證據的屬性也是不為人的意志所轉移的，也是可以證明其真?zhèn)蔚摹?/p>

對于證據的屬性，我國學者曾經提出過數十種概念，有如客觀性、關聯(lián)性、合法性、可采性、兩面性、階級性、重要性、證明性等等。經過多年的討論，目前為人們普遍接受的通說是所謂的“三性說”，即客觀性，關聯(lián)性、合法性。然而，對于證據的屬性還存在一些爭議，主要集中在兩個方面：（1）關于證據的客觀性。（2）對于證據的合法性。為了探討爭議的根源，分析如下：

（一）、關于“證據的客觀性”

論述1：有的學者認為：客觀性是指證據所反映的內容必須是客觀存在的事實。第一，證據所反映的內容必須是真正發(fā)生過的事實，或者將來必然要發(fā)生的事實。比如證人所提供的證詞，該證詞的內容必須是真實的，而不是假的，必須是符合客觀存在的事實。第二，證據的客觀性指的是證據的內容必須是客觀的。第三，證據的客觀性表明案件事實的認定有可靠性?！@是因為證據具有客觀性的含義的緣故。…… 證據具有客觀性這是無疑義的……

對論述一的評價：上述論述有幾個方面是值得商榷的：第一，該學者對“證據的客觀性”的論述明顯包括“實然”和“應然”兩部分內容：“證據所反映的內容必須是真正發(fā)生過的事實，或者將來必然要發(fā)生的事實。”是一種“應然”范疇的命題，在邏輯結構上屬“應當是什么”。而“證據具有客觀性這是無疑義的……”是一種“實然”范疇的命題、一種事實判斷，在邏輯結構上屬“是什么”。第二，作為“應然”意義上的“證據應當或必須具有什么屬性”無所謂真?zhèn)?，純屬勸說性的命題，不能認為是獨一無二的、不容爭辯的命題?？梢哉f實質上該學者把“實然”命題誤用于評價“應然”命題。

論述二：有的學者提出，既然證據都是真實的事實，既然不屬實的東西都不是證據，那么還有什么必要“查證屬實”呢？

對論述二的評價：上述論述值得商榷的地方為：“證據必須查證屬實，才能作為定案的根據”是訴訟法的規(guī)定，是“應然”范疇的命題，邏輯結構上表述為“證據應當如何”，而“證據到底是什么”是“實然”范疇的命題?！白C據應當屬實”和“證據是屬實的”是兩個不同范疇的命題。這種論證的本質是以“應然”命題來評價“實然”命題。

論述三：人們對于證據應當具有客觀性這一點基本上是無爭議的，爭議點在于證據在具有客觀性的同時，是否還有主觀性的一席之地。

對論述三的評價：同上述評價，該論點也是混淆了“實然”和“應然”的界限。分析如下，“證據應當具有客觀性這一點上基本是無爭議的”這是“應然”范疇的命題，即證據應當具有什么屬性是見仁見智的。而“證據在具有客觀性的同時”這明顯是“實然”范疇的事實判斷命題，兩者不能互相推導。

（二）、關于“證據的合法性”

論述一：持“兩性說”（客觀性和關聯(lián)性）的學者認為：1、證據本身并不具有合法性，合法與否只是訴訟過程中認定證據的訴訟程序問題。2、證據是先于辦案人員的認識而客觀存在的。那種認為證據必須納入訴訟中才有意義的觀點否認了證據產生的客觀基礎，也否認了因條件限制沒有收集的證據的存在。3、訴訟中證據有法律效力并不意味著證據本身具有合法性的特征。

論述二：持“三性說”的學者認為：1、刑事訴訟證據的合法性是刑事訴訟本身的特殊性決定的。非法證據排除規(guī)則是證據合法性的最好說明。2、刑事訴訟的證據必須符合法律的規(guī)定，才能具有“證據效力”。3、刑事訴訟的合法性在刑事訴訟法中有明確規(guī)定，合法性不僅僅是一個收集、審查判斷的問題，還有形式、來源、證明主體身份是否合法等問題。

評價：由于證據屬性問題是事實判斷問題，只要在現(xiàn)實生活中存在由刑訊逼供、威脅及其他非法手段獲取的證據或者不符合法律規(guī)定的特定存在形式的證據被采信的情況；那么，“證據具有合法性”這一命題就不嚴格成立了。論述二以“刑事訴訟的證據必須符合法律的規(guī)定，才能具有證據效力”這一“應然”問題來論證“證據是具有合法性”這一“實然”問題，明顯混淆了“應然”和“實然”問題的界限。

小結：

通過對上述論述的研究分析，可以發(fā)現(xiàn)：

（1）學界對于證據是否具有“客觀性”這一屬性產生的爭議原因在于：如果承認了證據的屬性是客觀的，那么證據在兩個方面是客觀的：第一，證據的存在形式是客觀的，不以人的意志為轉移的。第二，證據的內容也是客觀真實的，不以人的意志為轉移的。但是，由于在現(xiàn)實生活中法院認定的作為定案根據的證據不必然是客觀真實的，證據有客觀性這一屬性就無法得到完美解釋。因此，“三性說”也是有瑕疵的。

（2）關于證據是否具有“客觀性”這一屬性存在的爭議的根源主要是方法論上的一些失誤（混淆了“實然”和“應然”的界限而產生的失誤）。也就是說，證據實際“是什么”，在現(xiàn)實生活中“具有什么屬性”這類命題和證據“應當是什么，應當是有什么屬性”這類命題是不同范疇的命題，不能相互推導，反之亦是如此。因為“某事為什么‘應當是’的問題只能尋向一個‘應當’，正如某事為什么‘是’的問題只能在其他事情的存在中尋找答案一樣”。

（3）關于證據是否具有“合法性”的爭論的根源也是混淆了“實然”和“應然”的界限而產生的。由于在現(xiàn)實生活中的確存在通過刑訊逼供、威脅及其他非法手段獲取的證據以及不符合法律規(guī)定的特定存在形式的證據被采信的情況；“證據具有合法性”這一命題并不嚴格成立。

綜合上述分析，本文認為“證據有什么屬性”和“證據應當具有什么屬性”是兩個不同范疇的問題。根據上述分析，傳統(tǒng)的證據屬性論---“三性說”是有瑕疵的，為了科學地認識證據的屬性，有必要由劃分“實然”和“應然”問題的方法論入手對證據屬性論問題進行反思性重構。

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