愛華網(wǎng)《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》
2009年4月24日，最高人民法院對外公布了法釋〔2009〕5號《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（下稱“解釋二”），自2009年5月13日起施行。該司法解釋涉及合同的訂立、效力、履行、權(quán)利義務(wù)終止及違約責(zé)任五大內(nèi)容，在《合同法》等基本法律的基礎(chǔ)上，將相關(guān)司法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步統(tǒng)一。
一、合同的訂立
第一條當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。
【解讀】合同條款根據(jù)其對合同成立影響力的大小可以分為必備條款和非必備條款，合同欠缺了必備條款，會影響合同的成立，而當(dāng)合同欠缺非必備條款時，并不影響合同的成立，當(dāng)事人可以就未約定或約定不明的事項采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。
《合同法》第12條規(guī)定，合同一般包括如下條款：（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭議的方法?！敖忉尪泵鞔_合同成立的三大必備條款，即當(dāng)事人的名稱或姓名條款、標(biāo)的條款和數(shù)量條款，只要合同具備了前述三大條款，原則上即為成立，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。
在合同欠缺非必備條款（即合同存在漏洞）的情況下，應(yīng)按如下規(guī)則予以補(bǔ)充：
（1）由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充，這是填補(bǔ)合同漏洞的首選，凸顯當(dāng)事人的意思自治；
（2）當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；
（3）根據(jù)前兩項規(guī)則仍不能確定合同條款的，按照《合同法》第62條規(guī)定的法律推定原則處理，即a）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。b）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。c）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。d）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。e）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。f）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
（4）如果當(dāng)事人對原有合同條款的理解有爭議，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。
第二條當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。
【解讀】《合同法》規(guī)定的合同形式為書面形式、口頭形式和其他形式，書面形式和口頭形式采用的意思表示方式為明示，其他形式為默示。書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等，數(shù)據(jù)電文又包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件，但實踐中，如何理解“其他形式”容易引發(fā)爭議，
所謂其他形式，也被稱為默示合同，即當(dāng)事人沒有用語言明確表示訂立合同的合意，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同成立?！逗贤ā返谌鶙l規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”；第三十七條規(guī)定，“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”。以上兩條規(guī)定，均屬于“其他形式”的合同。如顧客在超市購物時，將包存入自助寄存柜，此時，雙方以行為的方式達(dá)成寄存的合意，即顧客與超市間成立寄存柜借用合同。
其他形式的合同成立，須具備以下幾個要件：（1）須雙方均作出了行為，而非單方的履行，假若只有一方當(dāng)事人的行為，是無法推斷雙方存在合意的；（2）須履行主要義務(wù)，如果雙方僅履行次要義務(wù)，尚不能認(rèn)定合同成立。
第三條懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。
【解讀】懸賞廣告系以廣告聲明對完成一定行為之人給予報酬。最高院明確了懸賞廣告是一種契約行為，既然是合同，就得采取要約、承諾的方式訂立合同。要約即懸賞人以公開聲明的方式對完成特定行為的人支付報酬的意思表示，承諾即以完成懸賞廣告指定的一定行為為意思表示。
懸賞廣告在以下兩種情況下效力受到限制：（1）對于懸賞廣告確定的行為負(fù)有特定的義務(wù)，如當(dāng)顧客在游泳館遇險時，其同伴對周圍的人大喊：“救人者賞錢五百”，若游泳館工作人員施救，則其無權(quán)要求領(lǐng)取賞錢，原因是游泳館對顧客在游泳時遇險負(fù)有合同上的救助義務(wù)；（2）對于懸賞廣告確定的行為負(fù)有法定義務(wù)，主要為國家公職人員，如漁民出海遇險，家屬懸賞救人者賞錢五千，海事救撈部門施救后無權(quán)要求賞錢，又如小偷盜竊得手后，失主懸賞，小偷即使歸還原物亦無權(quán)要求賞金。
此外，懸賞廣告在特定行為完成前，可以撤回，撤回懸賞廣告應(yīng)當(dāng)采用與懸賞廣告相同或者優(yōu)于懸賞廣告方式的形式。
第四條采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。
【解讀】本條是關(guān)于認(rèn)定書面合同簽訂地的解釋。
合同簽訂地是確定合同糾紛訴訟地域管轄及選擇涉外合同準(zhǔn)據(jù)法沖突規(guī)范的主要依據(jù)?！逗贤ā返?5條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。本司法解釋進(jìn)一步明確，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不一致時，以合同約定的簽訂地為準(zhǔn)；合同未約定簽訂地且當(dāng)事人簽字或者蓋章分處異地時，以最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。
第五條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。
【解讀】本條是關(guān)于合同特殊簽章方式的解釋。就合同的成立而言，摁手印與簽字或者蓋章具有同等的法律效力。
第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。
提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
【解讀】《合同法》第三十九條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。本條對何謂“合理的方式”進(jìn)行界定。本條有以下五層含義：
（1）格式條款中需要以合理的方式作出特別提示或者說明的，僅限于免責(zé)條款和限責(zé)條款，其他格式條款無需特別提示或說明；
（2）關(guān)于免責(zé)條款和限責(zé)條款的特別提示或說明必須是在合同訂立時作出，否則無法保證相對方的知情權(quán)與選擇權(quán)；
（3）特別提示或說明的具體方式包括文字、符號、字體等特別標(biāo)識，以及在合同相對方要求的情況下所進(jìn)行的特別說明，比如可以在合同中采取黑體字予以特別標(biāo)識；
（4）特別提示或說明所采取的特別標(biāo)識必須足以引起對方注意，這個條件非常重要，如果特別提示或說明尚不“足以引起對方注意”，視為未作特別提示或說明，如保險合同的免責(zé)條款雖以黑體字標(biāo)識，但表示內(nèi)容過于龐雜，讓人眼花繚亂，或者字體過小，無法讓人仔細(xì)閱讀，均未達(dá)到“足以引起對方注意”的效果；
（5）格式條款提供方應(yīng)當(dāng)就自己已盡合同提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，為此，格式條款提供方可以采取特別簽名的方式來保留證據(jù)，即要求對方在單獨的文字材料上簽字，表示對于需要特別提示的內(nèi)容已經(jīng)閱讀并且理解。
第七條下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：
（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；
（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。
對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。
【解讀】本條系對《合同法》交易習(xí)慣的解釋。
（1）確定交易習(xí)慣的前提條件：交易習(xí)慣必須是適法的，即不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
（2）確定交易習(xí)慣的規(guī)則：規(guī)則一，客觀條件為在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，主觀條件為交易對方在訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，符合以上主客觀條件的做法可以認(rèn)定為交易習(xí)慣；規(guī)則二，當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法可以被認(rèn)定為交易習(xí)慣。
（3）交易習(xí)慣的舉證責(zé)任：提出主張交易習(xí)慣的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，對于規(guī)則一項下的交易習(xí)慣，不僅需要證明地方習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的存在，還需證明對方當(dāng)事人在訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該習(xí)慣的存在；對于規(guī)則二項下的交易習(xí)慣，需證明爭議案件前反復(fù)適用的該習(xí)慣做法。
第八條依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
【解讀】本條系對締約過失責(zé)任一種特殊形態(tài)的規(guī)定。
《合同法》第42條、第43條規(guī)定了四種締約過失行為：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；締約過程中泄露或不當(dāng)使用對方商業(yè)秘密；訂立合同過程中有其他違背誠實信用原則的行為。
對于依照法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同，負(fù)有辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)義務(wù)的當(dāng)事人在合同成立后怠于辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的，將導(dǎo)致合同不能生效，這屬于“其他違背誠實信用原則”的締約過失行為。
辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的義務(wù)主體，依照法律規(guī)定確定，無法律規(guī)定的，由當(dāng)事人約定。法律對辦理合同批準(zhǔn)或登記手續(xù)的義務(wù)承擔(dān)有明確規(guī)定的，原則上只能由法律規(guī)定的人來承擔(dān)此項義務(wù)，而不能通過約定來變更辦理手續(xù)的義務(wù)人。如果約定的義務(wù)人與法律規(guī)定的義務(wù)人不一致，以法律規(guī)定為準(zhǔn)。
此類案件中，相對人在訴訟請求中可以要求法院判令由相對人自己辦理有關(guān)批準(zhǔn)或登記手續(xù)，法院在審查案件的具體情況后可以支持相對人的該項請求，還可以將賠償損失作為辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的備用執(zhí)行判項。
關(guān)于締約過失責(zé)任的賠償范圍，僅限于信賴?yán)鎿p失，即相對方為締約合同的實際支出，不包括合同得以全面履行后的間接利益。
二、合同的效力
第九條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
【解讀】《合同法》第39條盡管規(guī)定了格式條款提供方對免責(zé)條款和限責(zé)條款應(yīng)盡的提示和說明義務(wù)，但未規(guī)定違反該義務(wù)的法律后果，使得該條規(guī)定被很多人詬病。本條明確了格式條款提供方對免責(zé)條款和限責(zé)條款未盡提示和說明義務(wù)（包括雖為一定的提示和說明但未足以引起對方注意）時，對方可以申請撤銷該格式條款。
第十條提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。
【解讀】《合同法》第40條系對格式條款無效情形的規(guī)定，包括（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；（6）造成對方人身傷害，或因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款；（7）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利。
正確理解本條司法解釋，需注意以下四點：（1）提供格式條款的一方未盡特別提示或說明義務(wù)，并不必然導(dǎo)致該格式條款無效，相對方可向法院申請撤銷該格式條款；（2）提供格式條款一方未盡特別提示或說明義務(wù)，且該格式條款本身符合法定無效情形，法院應(yīng)依職權(quán)直接認(rèn)定該格式條款無效；（3）該格式條款系當(dāng)然無效，不論相對人是否主張其無效；（4）該格式條款無效，并不影響該合同其他條款的法律效力。
第十一條根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時生效，合同自訂立時起生效。
【解讀】本條系對效力待定合同中追認(rèn)的生效時間及合同生效時間的解釋。
依照《合同法》第47條、48條之規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同、行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，均屬于效力待定合同，須經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)方能生效。所謂效力待定合同，是指合同的效力是否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。權(quán)利人的追認(rèn)是效力待定合同確認(rèn)生效的主要事由，追認(rèn)的意思表示既可以口頭方式作出，也可通過書面方式作出，追認(rèn)通知自到達(dá)相對人時生效。追認(rèn)權(quán)屬于形成權(quán)，即只需追認(rèn)權(quán)人的單方意思表示即可完成，無需相對人同意。
效力待定合同經(jīng)追認(rèn)后，其自始生效還是自追認(rèn)時生效，一直存在爭議。本條對此予以明確，即效力待定合同一經(jīng)追認(rèn)，合同便溯及既往地發(fā)生效力。如丙于1月1日無權(quán)代理甲與乙訂立買賣合同，1月2日，乙發(fā)貨。若甲的追認(rèn)通知于1月10日到達(dá)乙，該買買合同則從1月1日訂立時即為生效。
第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。
【解讀】追認(rèn)權(quán)一般是通過意思表示的形式，即言辭表達(dá)形式明示。通過一定的行為這種默示形式進(jìn)行追認(rèn)的情況，比較少見。在無權(quán)代理場合，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
【解讀】本條系對因表見代理而承擔(dān)合同責(zé)任的被代理人損害賠償請求權(quán)的解釋。
表見代理，是指無權(quán)代理人在其表現(xiàn)出足以使得締約相對人相信其有代理權(quán)的外觀下所為之代理。表見代理本質(zhì)上仍是無權(quán)代理，但由于締約相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，該合同直接約束被代理人。
依據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，表見代理的構(gòu)成須符合以下要件：（1）行為人在訂立合同過程中存在表見行為，表見行為包括兩類，一是行為人方面存在使人誤以為其有代理權(quán)的外觀，如行為人持有被代理人的介紹信，二是被代理人方面存在使人誤以為其授予行為人以代理權(quán)的言辭或行為，如明知行為人以其名義訂立合同而未表示反對，使人產(chǎn)生默示授權(quán)的誤解；（2）締約相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，主觀上屬于善意，相對人對此承擔(dān)舉證責(zé)任。
結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件和司法實踐，一般認(rèn)為下列情形構(gòu)成表見代理：（1）行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同的行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章；（2）行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信；（3）行為人持有證明代理權(quán)的證書，并且按照一般商業(yè)習(xí)慣和理性認(rèn)識無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍；（4）被代理人曾有授予行為人代理權(quán)的表示，按照一般商業(yè)理性判斷該表示可以被相信；（5）被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對；（6）被代理人應(yīng)當(dāng)知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。
不構(gòu)成表見代理的典型情形包括：（1）違法行為，因為違反法律的行為是不能被授權(quán)的；（2）違反交易習(xí)慣的行為，即締約相對人與行為人訂立合同時違反交易雙方的慣常做法；（3）已作合理通知后實施的行為，如某人代理權(quán)終止后，被代理人已經(jīng)將代理權(quán)終止的事實通知有業(yè)務(wù)往來的單位；（4）違反法律規(guī)定的特殊授權(quán)要求的行為，如《公司法》規(guī)定公司為股東擔(dān)保必須經(jīng)股東會決議，如果締約相對人未要求行為人出示相應(yīng)的股東會決議文件，則不構(gòu)成表見代理。
因成立表見代理，被代理人需履行合同，其因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失，有權(quán)向行為人追償，賠償范圍僅限于直接損失，不包括間接損失。
第十四條合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
【解讀】本條系關(guān)于導(dǎo)致合同無效的“強(qiáng)制性規(guī)定”的解釋。
一直以來，對于何謂法律、行政法規(guī)的“強(qiáng)制性規(guī)定”存在諸多爭議，因此導(dǎo)致法院以違反“強(qiáng)制性規(guī)定”為由認(rèn)定合同無效的尺度不一，對于相類似的合同，有的法院認(rèn)定為有效，有的法院認(rèn)定為無效，都?xì)w咎于關(guān)于“強(qiáng)制性規(guī)定”的不同理解。
根據(jù)“強(qiáng)制性規(guī)定”對合同效力影響的不同，可以分為效力性規(guī)定和管理性規(guī)定（又稱取締性規(guī)定），只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才無效。
對于如何識別效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采取正反兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）肯定性識別，首先的判斷標(biāo)準(zhǔn)是該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確規(guī)定了違反的后果是合同無效，如果規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無效，該規(guī)定便屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定；其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效的，但違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。（2）否定性識別，首先，如果強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的系為了實現(xiàn)管理的需要而設(shè)置，并非針對行為內(nèi)容本身，則可認(rèn)為并不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，如《城市房地產(chǎn)管理法》第54條有關(guān)租賃合同應(yīng)簽訂書面合同的規(guī)定以及租賃合同需備案的規(guī)定；其次，可以從強(qiáng)制性規(guī)定的調(diào)整對象來判斷，效力性強(qiáng)制性規(guī)定一般針對的都是行為內(nèi)容，而管理性強(qiáng)制性規(guī)定很多時候單純限制的是主體的行為資格，如《公務(wù)員法》第53條對公務(wù)員禁止從事營利性活動的限制，并不妨礙其違反資格限制簽訂的合同的效力。
第十五條出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
【解讀】多重買賣合同，又稱一物數(shù)賣合同，即出賣人就同一標(biāo)的物訂立數(shù)個買賣合同，分別出售給數(shù)個買受人。在一物多賣時，各個合同只要不具備法定無效情形即均為有效，但只能有一個合同的當(dāng)事人取得合同標(biāo)的物的所有權(quán)，對于不能取得該標(biāo)的物所有權(quán)的買受人，可以通過追究出賣人的違約責(zé)任來維護(hù)自己的權(quán)益，包括要求出賣人賠償可得利益的損失，即合同履行后可以獲得的利益，此方法可以最大限度保護(hù)買受人的利益，應(yīng)為首選。
三、合同的履行
第十六條人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨立請求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權(quán)的第三人。
【解讀】《合同法》第六十四條規(guī)定，“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”，第六十五條規(guī)定，“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”，如上兩條規(guī)定即所謂的“涉他合同”，是指合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同，突破了合同的相對性原理，包括“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”。
雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同約定“向第三人履行”或“由第三人履行”的，因合同沒有履行或者不完全履行發(fā)生糾紛訴至法院，第三人申請參加訴訟，法院可以根據(jù)具體案情將該第三人列為無獨立請求權(quán)的第三人或者依職權(quán)列其為無獨立請求權(quán)的第三人。所謂“具體案情”應(yīng)考慮如下情況：（1）該第三人不僅僅是履行輔助人，而且還與涉他合同當(dāng)事人一方存在利害關(guān)系；（2）該第三人是否與原被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的有直接牽連和負(fù)有返還或者賠償?shù)攘x務(wù)；（3）該第三人是否與原告或被告約定仲裁或者有約定管轄情形；（4）該第三人是否為專屬管轄案件的一方當(dāng)事人等。
法院只有在必要的共同訴訟中，才能依職權(quán)追加共同被告，涉他合同的第三人并非共同被告，故不能依職權(quán)追加。有獨立請求人的第三人，其訴訟地位相當(dāng)于原告，按照“不告不理”的基本原理，法院也不能依職權(quán)將其列為有獨立請求請的第三人。
第十七條債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。
【解讀】《民事訴訟法》第二百四十一條是關(guān)于涉外民事訴訟地域管轄問題的規(guī)定，“因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民法共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民法共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。
案件涉及境外當(dāng)事人的，屬于涉外民事訴訟案件，代位權(quán)所訴亦不例外，對于債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，應(yīng)按照前述規(guī)定確定管轄法院。
第十八條債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
【解讀】《合同法》第七十四條第一款規(guī)定，“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！睋?jù)此，我國債權(quán)人撤銷制度僅適用于如下三種情形：（1）債務(wù)人放棄其到期債權(quán)；（2）債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)；（3）債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)。其中，前二種情形為“無償行為”，后一種情形為“有償行為”。
本條系對“無償行為”類型的擴(kuò)張性解釋，除了《合同法》規(guī)定的兩種無償行為，本條又增加了三種類型，均在可撤銷之列：
（1）債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)，這同放棄到期債權(quán)的法律效果是一樣的，都導(dǎo)致債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的流失，從而損及債權(quán)人利益；
（2）債務(wù)人放棄債權(quán)擔(dān)保，債權(quán)人雖未放棄其債權(quán)，但放棄其債權(quán)擔(dān)保，同樣可能導(dǎo)致債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的減少，損害債權(quán)人利益；
（3）債務(wù)人惡意延長到期債權(quán)的履行期，這實質(zhì)上是債務(wù)人通過侵害債權(quán)人的期限利益而損及其債權(quán)，甚至使債權(quán)人的債權(quán)事實上落空。
第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。
轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
【解讀】本條系對債權(quán)人撤銷權(quán)制度中“有償行為”的擴(kuò)張性解釋。
關(guān)于“明顯不合理的低價”的判斷，時間基準(zhǔn)為“交易當(dāng)時”，即實施交易行為時；空間基準(zhǔn)為“交易當(dāng)?shù)亍保磳嵤┙灰椎男袨榈?；主體基準(zhǔn)為“一般經(jīng)營者”，至于何為“一般經(jīng)營者”仍存有不少爭議，但首先應(yīng)排除非經(jīng)營者，如在二手車交易市場轉(zhuǎn)讓自有機(jī)動車的車主個人，其次，應(yīng)排除個別性、偶然性的個別判斷。
“明顯不合理的低價”的參考標(biāo)準(zhǔn)：轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。該參考標(biāo)準(zhǔn)并非絕對標(biāo)準(zhǔn)，對于季節(jié)性產(chǎn)品和易腐爛變質(zhì)的時令果蔬在臨近換季或者保質(zhì)期將屆滿時，商家采取的大幅甩賣等手段，并不適用前述參考標(biāo)準(zhǔn)。
除了“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”這一行為類型，本條還補(bǔ)充規(guī)定了“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”，危及債權(quán)人利益的，債權(quán)人也可針對該行為行使撤銷權(quán)。
第二十條債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。
【解讀】本條系對當(dāng)債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)時債的清償?shù)殖漤樞虻慕忉尅?/p>
司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)有的數(shù)比債務(wù)中，有的已屆履行期限，有的還未到期；有的附設(shè)了擔(dān)保，也有未附設(shè)擔(dān)保等情形；有的附有利息，有的沒附利息。當(dāng)債務(wù)人對債權(quán)人所為的給付不足以清償全部債務(wù)時，如何認(rèn)定已經(jīng)給付的到底清償?shù)氖悄捻梻鶆?wù)呢？對此，我國一直處于無法可依的狀況。
所謂清償?shù)殖?，是指債?wù)人對于同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)項同種類債務(wù)，或負(fù)擔(dān)同一項債務(wù)而約定數(shù)次給付時，如果債務(wù)人的給付不足以清償其全額債務(wù)，約定、決定該給付抵充某項債務(wù)的制度。清償順序不同，顯然會影響到利息的有無及多少。
清償?shù)殖淇煞譃槿N類型：約定抵充、指定抵充和法定抵充。確定抵充順的基本規(guī)則為：有約定的從約定，無約定的依指定，無指定的依法定。本條規(guī)定的法定抵充順序為：（1）已到期的債務(wù)；（2）沒有擔(dān)保的債務(wù)；（3）擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；（4）負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；（5）先到期的債務(wù)。以上情況均相同，到期時間也相同的，則按比例抵充。
清償?shù)殖涞臉?gòu)成要件：（1）債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)項債務(wù)，或負(fù)擔(dān)同一項債務(wù)而約定數(shù)次給付，或負(fù)擔(dān)同一項債務(wù)并需要給付利息以及相關(guān)費用；（2）數(shù)項債務(wù)種類品質(zhì)相同，或數(shù)次給付的種類品質(zhì)相同；（3）債務(wù)人的給付不足以清償全部債務(wù)。
第二十一條債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：
（一）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用；
（二）利息；
（三）主債務(wù)。
【解讀】本條系關(guān)于債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時債的抵充順序的解釋。
四、合同的權(quán)利義務(wù)終止
第二十二條當(dāng)事人一方違反合同法第九十二條規(guī)定的義務(wù)，給對方當(dāng)事人造成損失，對方當(dāng)事人請求賠償實際損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
【解讀】本條系對當(dāng)事人違反后合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任的解釋。
《合同法》第九十二條規(guī)定，“合同權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，此即理論上所稱的“后合同義務(wù)”。
所謂后合同義務(wù)，是指在合同終止后，當(dāng)事人根據(jù)誠實信用原則而應(yīng)當(dāng)履行的旨在維護(hù)給付效果或者妥善處理合同終止事宜的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。后合同義務(wù)的種類包括：（1）通知義務(wù)，指當(dāng)事人在有條件的情況下應(yīng)當(dāng)將合同終止的有關(guān)事宜告訴對方，如房屋買賣合同履行完畢后，賣方應(yīng)將房屋的有關(guān)重要事項及時告知買方；（2）協(xié)助義務(wù)，指當(dāng)事人有幫助、配合對方當(dāng)事人處理合同終了善后事務(wù)的義務(wù)，如房屋的出租人在租賃合同終止后仍應(yīng)允許承租人在適當(dāng)位置張貼移居啟示等；（3）保護(hù)義務(wù)，指在合同關(guān)系終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡到一個誠實善意之人的注意義務(wù)，保護(hù)對方當(dāng)事人的合法權(quán)益，如整修房屋之工人于修繕完畢離去時，應(yīng)注意不得任意丟棄煙頭；（4）競業(yè)禁止義務(wù)，對此，《勞動合同法》有明確規(guī)定；（5）保密義務(wù)，指合同當(dāng)事人在合同終止后對于了解到的對方當(dāng)事人的秘密不準(zhǔn)向外泄露。
違反后合同義務(wù)要承擔(dān)的法律責(zé)任，屬于一種獨立的民事責(zé)任，并非補(bǔ)充性的民事責(zé)任。責(zé)任形式主要有停止侵害、強(qiáng)制履行、賠償損失等，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)僅限于實際損失。
第二十三條對于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權(quán)，當(dāng)事人約定不得抵銷的，人民法院可以認(rèn)定該約定有效。
【解讀】《合同法》第九十九條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。”前述規(guī)定的但書只明確了“依照法律規(guī)定或者合同性質(zhì)不得抵銷的除外”，未涉及當(dāng)事人雙方約定排除抵銷的情形?？紤]到合同法規(guī)定抵銷制度的目的是為了給當(dāng)事人帶來制度上的便利，如果當(dāng)事人自愿放棄，應(yīng)尊重其意思表示。對于當(dāng)事人約定對符合法定抵銷條件的到期債權(quán)不得予以抵銷的，本條司法解釋予以肯定。例如，實踐中，銀行經(jīng)常直接扣劃客戶賬上的款項以抵銷客戶因借款合同發(fā)生的債務(wù)。客戶如希望限制銀行的抵銷權(quán)，保證經(jīng)營活動的穩(wěn)定性，可以在借款合同中明確約定該債權(quán)不得與其他賬戶資金抵銷，這種約定即應(yīng)優(yōu)于法定抵銷。
第二十四條當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。
【解讀】《合同法》第九十六條規(guī)定，“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同的效力?！钡诰攀艞l系關(guān)于法定抵銷的規(guī)定。
合同解除權(quán)是形成權(quán)，一旦解除通知到達(dá)相對人，合同即行解除，無需征得對方同意。為了防止合同解除權(quán)的濫用，《合同法》還同時賦予了相對方異議權(quán)，但未規(guī)定異議權(quán)的行使期限即異議期間。本條明確對于合同解除權(quán)及抵銷權(quán)的行使，當(dāng)事人可以約定異議期間，未約定的從法定異議期間即解除合同通知或抵銷通知到達(dá)之日起三個月內(nèi)。異議期間屆滿，相對方未提出異議的，異議權(quán)消滅。
第二十五條依照合同法第一百零一條的規(guī)定，債務(wù)人將合同標(biāo)的物或者標(biāo)的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定提存成立。
提存成立的，視為債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)。
【解讀】我國現(xiàn)行法律中，提存主要包括兩種：一為擔(dān)保提存，如《擔(dān)保法》第49條第3款規(guī)定，“抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存”；二為清償提存，如《合同法》第91條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存”。
所謂提存，是指由于債權(quán)人的原因，債務(wù)人無法向債權(quán)人清償?shù)狡趥鶛?quán)，債務(wù)人將合同標(biāo)的物交付給特定的提存部門，從而完成債務(wù)的清償，使合同消滅的制度。
債務(wù)人將合同標(biāo)的物或者標(biāo)的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門（即公證處）時，提存即為成立。提存貨幣的，以現(xiàn)金、支票支付公證處的日期或提存款劃入公證處提存賬戶的日期為提存日期；提存的物品需要驗收的，以公證處驗收合格的日期為提存日期；提存的有價證券、提單、權(quán)利證書或無需驗收的物品，以實際交付公證處的日期為提存日期。提存成立后，不論債權(quán)人是否提取，都產(chǎn)生債務(wù)消滅的法律后果。此外，債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。
提存的法律效果包括：（1）提存物的所有權(quán)從提存成立之日即由債務(wù)人移轉(zhuǎn)到債權(quán)人；（2）自提存成立之日起，提存物毀損滅失的風(fēng)險由債務(wù)人移轉(zhuǎn)到債權(quán)人；（3）提存期間，提存物的孳息歸債權(quán)人所有；（4）債權(quán)人有權(quán)隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物；（5）自提存成立之日起，不論債權(quán)人是否提取，均視為債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)，相應(yīng)的債務(wù)消滅；（6）債務(wù)人實施提存后，應(yīng)及時通知債權(quán)人；（7）提存成立后，提存機(jī)關(guān)負(fù)有保管提存物的義務(wù)。
第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
【解讀】本條系關(guān)于合同履行中情勢變更的解釋。
情勢變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。即合同成立以后，因與雙方當(dāng)事人無關(guān)的原因，發(fā)生了社會環(huán)境的異常變動，在這種情況下造成當(dāng)事人一方遭受重大的損害，這個時候雙方當(dāng)事人就應(yīng)該重新協(xié)商，如果達(dá)不成協(xié)議，受損害的一方可以請求人民法院來解除合同、變更合同。
情勢變更原則的適用有以下幾項條件：（1）應(yīng)由情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化；（2）情勢變更，須為當(dāng)事人所不能預(yù)見的，如果當(dāng)事人在合同訂立時能預(yù)見到相關(guān)的情勢變更，即表明其知道相關(guān)情勢變更所產(chǎn)生的風(fēng)險，并自愿承擔(dān)，此時并不適用情事變更原則；（3）情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起；（4）情勢變更的事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；（5）情勢發(fā)生變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會對當(dāng)事人顯失公平。
適用情勢變更原則對于當(dāng)事人來講主要有兩個效力：（1）變更合同，這可以使合同雙方的權(quán)利義務(wù)重新達(dá)致平衡，使合同的履行變得公正合理；（2）解除合同，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以解除合同。
情勢變更原則主要針對經(jīng)濟(jì)形勢、經(jīng)濟(jì)政策的巨大變化，與國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)有直接關(guān)系，如價格調(diào)整、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、通貨膨脹等，以下情形一般可以認(rèn)定為情勢變更：（1）物價飛漲（需要量化）；（2）合同基礎(chǔ)喪失（如合同標(biāo)的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化。
鑒于擬適用情勢變更原則的合同糾紛案件，案情一般較為復(fù)雜，在事實的認(rèn)定和實體處理上都有一定難度，根據(jù)案件的具體情況，確需在個案中適用的，應(yīng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報最高院審核。
五、違約責(zé)任
第二十七條當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
【解讀】《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，“約定違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。
當(dāng)事人根據(jù)如上規(guī)定請求適當(dāng)減少或增加違約金數(shù)額時，既可以通過反訴的請求方式，也可以通過抗辯的主張方式。因違約解除合同的，合同關(guān)系歸于消滅，但合同中的違約金條款在性質(zhì)上屬于“合同中結(jié)算和清理條款”，不因合同解除而影響其效力。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
【解讀】我國《合同法》上的違約金兼具補(bǔ)償性和懲罰性的雙重性質(zhì)，且以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔。當(dāng)違約金低于損失，則屬于賠償性質(zhì)；當(dāng)違約金高于損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失的相等部分為賠償性質(zhì)，超過損失的部分為懲罰性質(zhì)。
司法實踐中認(rèn)定違約金過高存在舉證責(zé)任如何分配的問題，最高院的傾向性意見為，違約方需提供足以讓法官對違約金約定公平性產(chǎn)生懷疑的初步證據(jù)，然后法官可將證明違約金約定合理的舉證責(zé)任分配給守約方。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
【解讀】違約金是否過高需要考量多種因素，如當(dāng)事人的過錯程度、實際損失、預(yù)期利益、合同履行情況等。對于違約金超過造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為過高。法院未經(jīng)當(dāng)事人請求不得依職權(quán)調(diào)整違約金的數(shù)額，但對明顯過高或過低的違約金約定應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人行使釋明權(quán)。
六、附則
第三十條合同法施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。
【解讀】本條系關(guān)于本司法解釋時間效力的解釋。在《合同法》施行后成立的合同發(fā)生糾紛的案件，無論是一審案件還是二審案件，均適用本解釋，但在2009年5月13日前已經(jīng)終審的案件，即當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不再適用本解釋。
近日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時表示，在當(dāng)前形勢下，認(rèn)真研究并及時解決民商事審判實務(wù)中與宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化密切相關(guān)的普遍性問題、重點問題，有效化解矛盾和糾紛，不僅是民商事審判部門應(yīng)對金融危機(jī)工作的重要任務(wù)，而且對于維護(hù)誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環(huán)境，公平解決糾紛、提振市場信心等具有重大意義。
問：情勢變更原則的適用是當(dāng)前形勢下人民法院審判實務(wù)中的熱點問題，人民法院應(yīng)當(dāng)如何把握該原則？
答：金融危機(jī)形勢下，企業(yè)之間的產(chǎn)品交易、資金流轉(zhuǎn)因原料價格劇烈波動、市場需求關(guān)系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產(chǎn)生大量糾紛，部分當(dāng)事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，如何妥善適用情勢變更原則，成為當(dāng)前商事審判中的熱點和難點問題。
合同法的立法者考慮到不可抗力基本涵蓋了情勢變更，而且情勢變更與商業(yè)風(fēng)險難以區(qū)分，加之防止法官濫用，故未在合同法中規(guī)定情勢變更原則。但合同法也未明文禁止適用該原則，因此，最高法院合同法解釋（二）第26條規(guī)定了情勢變更原則。《指導(dǎo)意見》對當(dāng)前形勢下情勢變更原則的適用提出了更加具體的要求。審判實踐中應(yīng)當(dāng)注意三個問題：
第一，關(guān)于對無法預(yù)見主張的審查。適用情勢變更原則的關(guān)鍵要件之一是在合同成立之后出現(xiàn)了當(dāng)事人締約時無法預(yù)見的客觀重大變化。需要注意的是，全球性金融危機(jī)和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而主要是一個日益發(fā)展、逐步演變的過程。在該過程中，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險存在一定程度的預(yù)見和判斷，在審判實務(wù)中對于當(dāng)事人提出“無法預(yù)見”主張的，法院應(yīng)慎重審查。在確定是否可預(yù)見時，應(yīng)審查三個因素。其一，預(yù)見的時間。預(yù)見的時間應(yīng)當(dāng)是合同締結(jié)之時。其二，預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為主觀標(biāo)準(zhǔn)，即以遭受損失一方當(dāng)事人的實際情況為準(zhǔn)。其三，風(fēng)險的承擔(dān)。如果根據(jù)合同的性質(zhì)可以確定當(dāng)事人在締約時能夠預(yù)見情勢變更或者自愿承擔(dān)一定程度的風(fēng)險，則自無運用情勢變更之余地。例如，合同標(biāo)的物是石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品或者是股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品，通常不宜適用情勢變更原則。
第二，關(guān)于情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)分。情勢變更與商業(yè)風(fēng)險雖不易區(qū)分，但兩者在風(fēng)險的固有性、風(fēng)險可預(yù)見性、風(fēng)險的可歸責(zé)性等方面并不相同。法院在衡量某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應(yīng)注意考量風(fēng)險類型是否屬于社會一般觀念上的預(yù)先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。
第三，關(guān)于調(diào)整尺度的價值取向。如果當(dāng)事人經(jīng)過誠信地再交涉后仍然無法改訂合同而請求人民法院變更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，司法解釋規(guī)定情勢變更原則的適用并非單向地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人單方承受不利后果，而是要求人民法院應(yīng)當(dāng)充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益格局。在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。
問：審判實務(wù)就如何對待合同中約定的過高違約金或者極具懲罰
第二，關(guān)于衡量標(biāo)準(zhǔn)和因素的綜合運用。人民法院依法調(diào)整過高的違約金時，應(yīng)避免絕對地按照固定比例調(diào)整那種“一刀切”的簡單做法，防止機(jī)械司法而造成的以偏概全、掛一漏萬等的實質(zhì)不公平結(jié)果。《指導(dǎo)意見》根據(jù)合同法解釋（二）第29條規(guī)定精神，提出人民法院調(diào)整過高違約金時應(yīng)當(dāng)綜合衡量多種因素。首先，“違約造成的損失”可謂衡量違約金是否過高的最基礎(chǔ)、最重要的標(biāo)準(zhǔn)。其次，應(yīng)考慮合同的履行程度。毋庸置疑，已經(jīng)幾近履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約所造成的結(jié)果存在較大區(qū)別。再次，應(yīng)考慮當(dāng)事人的過錯程度。違約方的惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補(bǔ)償性和懲罰性功能的此消彼長。最后，人民法院應(yīng)考慮當(dāng)事人締約時對可得利益損失的預(yù)見、當(dāng)事人之間的締約地位是否平等、是否適用格式合同條款、是否存在過失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素，根據(jù)誠實信用原則和公平原則，結(jié)合案件的實際情況，綜合衡量。
第三，關(guān)于法官釋明權(quán)的行使。審判實踐表明，對于在守約方提起的違約之訴中，違約方通常以合同不成立、合同不生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的情形，人民法院可以就違約金是否過高的問題進(jìn)行釋明，即假設(shè)違約成立，是否認(rèn)為違約金過高。對于已經(jīng)向違約方進(jìn)行釋明但違約方堅持不提出調(diào)整違約金請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)遵循民法意思自治原則，一般不予主動調(diào)整。
問：審判實務(wù)中對可得利益損失如何認(rèn)定見仁見智，判法不一?！吨笇?dǎo)意見》在認(rèn)定可得利益損失方面有何精神？
答：違約行為通常會產(chǎn)生可得利益損失。多年來，由于相關(guān)認(rèn)定規(guī)則比較模糊并難以把握，不少法官在判決中并不支持可得利益損失。為此，《指導(dǎo)意見》根據(jù)審判實踐經(jīng)驗和調(diào)研成果，對此提出具有可操作性的指導(dǎo)意見。適用時應(yīng)當(dāng)注意把握三個問題：
第一，關(guān)于可得利益損失類型的區(qū)分。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等三種類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。
第二，關(guān)于四個認(rèn)定規(guī)則的適用。人民法院在計算和認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運用合同法第113條第1款規(guī)定的可預(yù)見規(guī)則、合同法第119條規(guī)定的減損規(guī)則、以及損益相抵規(guī)則和過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。但在以下三種情形中，不宜適用上述認(rèn)定規(guī)則。其一，在合同法第113條第2款規(guī)定的欺詐經(jīng)營情形，應(yīng)當(dāng)適用消費者權(quán)益保護(hù)法；其二，在合同法第114條第1款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄇ樾沃?，?yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人約定的計算方法認(rèn)定；其三，因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為法則。
第三，關(guān)于合理確定舉證責(zé)任。為了保障認(rèn)定規(guī)則的實務(wù)操作性，《指導(dǎo)意見》提出舉證責(zé)任的確定規(guī)則。即違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益、以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。
問：表見代理制度可謂合同糾紛案件審判實務(wù)中長期以來爭論較大的問題，《指導(dǎo)意見》在該制度適用方面的精神是什么？
答：當(dāng)前形勢下，在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。鑒于表見代理屬于市場交易法則中極其例外的情形，為維護(hù)正常的市場交易秩序，《指導(dǎo)意見》對于表見代理制度適用的主要精神是嚴(yán)格認(rèn)定其構(gòu)成要件。人民法院要注意兩個問題：
第一，關(guān)于“有理由相信”的理解。根據(jù)合同法第49條的規(guī)定，構(gòu)成表見代理行為不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上有理由相信行為人有代理權(quán)。《指導(dǎo)意見》認(rèn)為“有理由相信”是指合同相對人善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)，即相對人在不知道行為人無代理權(quán)方面不存在疏忽或懈怠，并為此承擔(dān)舉證責(zé)任。
第二，關(guān)于表見代理的綜合認(rèn)定?！吨笇?dǎo)意見》根據(jù)多年的審判經(jīng)驗提出，人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的出具時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
問：如何理解和適用合同法第52條第5項規(guī)定“強(qiáng)制性規(guī)定”，在審判實務(wù)中見仁見智。《指導(dǎo)意見》對該問題的指導(dǎo)精神是什么？
答：強(qiáng)行性規(guī)范通常以“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等用語提醒當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守而不得隨意以協(xié)議交易改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規(guī)條文時，其所使用的文字常常背離其立法意旨；因此，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強(qiáng)行性規(guī)范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區(qū)分或判斷標(biāo)準(zhǔn)，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，甚至在許多情況下是相當(dāng)危險的。
近年來，理論界和實務(wù)界對強(qiáng)制性規(guī)定的分類進(jìn)行探討，并形成效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定之區(qū)分及其不同效力影響之認(rèn)識。目前形成的共識是：強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定，合同未必?zé)o效。在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生變化的情形下，最高法院合同法解釋（二）第14條據(jù)此作出一個原則性和理念性的規(guī)定：“《合同法》第52條第5項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。這意味著，司法解釋將法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定作出效力性和管理性之區(qū)分，法院不得僅以違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效。
該區(qū)分原則的理論基礎(chǔ)在于：效力性強(qiáng)制規(guī)范著重于違反行為之法律行為的價值，以否認(rèn)其法律效力為目的，違反效力性強(qiáng)制規(guī)范的，合同應(yīng)被認(rèn)定無效；而管理性強(qiáng)制規(guī)范著重于違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，違反管理性強(qiáng)制規(guī)范的，合同未必?zé)o效。最高法院在近幾年的一些請示答復(fù)和司法解釋中已運用該區(qū)分原則，如法經(jīng)（2000）27號請示答復(fù)就是對違反《商業(yè)銀行法》第39條第4項管理性強(qiáng)制規(guī)范的解答；再如，對于違反規(guī)定《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第1項和第38條第1款規(guī)定的商品房預(yù)售合同，法解（2003）7號并未認(rèn)定合同無效，而是規(guī)定在起訴前預(yù)售人取得商品房預(yù)售許可證的，可以認(rèn)定預(yù)售合同有效?！吨笇?dǎo)意見》為保障國民經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展，鼓勵增加社會財富，防止因合同效力的不當(dāng)認(rèn)定而中斷交易鏈條，進(jìn)一步提出，人民法院應(yīng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，此類合同未必絕對無效。人民法院在把握不準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級法院。
問：在當(dāng)前形勢下，為防止合同欺詐、保障權(quán)利人的合法權(quán)利，《指導(dǎo)意見》提出哪些措施？
答：在市場經(jīng)濟(jì)條件下，大多數(shù)雙務(wù)合同的訂立和履行均非同時進(jìn)行。尤其是在動產(chǎn)的交易實務(wù)中，標(biāo)的物先行交付、價款于日后另行交付的交易安排占據(jù)壓倒性的多數(shù)。在當(dāng)前形勢下，由于信用的不安等諸多因素引發(fā)了深刻的法律問題，直接危及權(quán)利人合法權(quán)益的保護(hù)。為此，《指導(dǎo)意見》結(jié)合當(dāng)前形勢，根據(jù)合同法第68條等規(guī)定，對不安抗辯權(quán)的適用提出具體指導(dǎo)意見，以敦促誠信的合同一方當(dāng)事人及時保全證據(jù)，進(jìn)而有效保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)益。具體而言，對于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽，或者付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則人民法院可以根據(jù)合同法第68條第1款、第69條、第94條第（二）項、第108條、第167條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。
關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的理解與適用
一、情勢變更原則的適用
所謂情事變更原則，是指合同依法成立后，履行完畢前，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情事，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，如果繼續(xù)維護(hù)合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。關(guān)于情勢變更原則的適用，《合同法解釋（二）》第二十六規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！痹撍痉ń忉尨_立了情勢變更原則，《指導(dǎo)意見》則對情勢變更原則的適用予以細(xì)化。
《指導(dǎo)意見》對當(dāng)事人無法預(yù)見的認(rèn)定進(jìn)行了細(xì)化，其提出應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化是一個逐步演變的過程，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險存在一定程度的預(yù)見和判斷。最高院民二庭負(fù)責(zé)人答記者問中進(jìn)一步細(xì)化無法預(yù)見的認(rèn)定，提出在確定是否可預(yù)見時，應(yīng)審查三個因素：其一，預(yù)見的時間。預(yù)見的時間應(yīng)當(dāng)是合同締結(jié)之時。其二，預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為主觀標(biāo)準(zhǔn)，即以遭受損失一方當(dāng)事人的實際情況為準(zhǔn)。其三，風(fēng)險的承擔(dān)。如果根據(jù)合同的性質(zhì)可以確定當(dāng)事人在締約時能夠預(yù)見情勢變更或者自愿承擔(dān)一定程度的風(fēng)險，則自無運用情勢變更之余地。例如，合同標(biāo)的物是石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品或者是股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品，通常不宜適用情勢變更原則。
《指導(dǎo)意見》明確了情勢變更與商業(yè)風(fēng)險區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其提出應(yīng)當(dāng)從風(fēng)險是否為固有風(fēng)險、是否屬于社會一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。關(guān)于情事變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別，上次學(xué)習(xí)時已經(jīng)提到。商業(yè)風(fēng)險，是指商事主體在從事商事活動中因經(jīng)營失利而應(yīng)該承擔(dān)的正?？赡艹霈F(xiàn)的損失。情事變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，從主觀上看，情勢變更的發(fā)生，當(dāng)事人沒有預(yù)見，且不能預(yù)見，雙方均無過錯；商業(yè)風(fēng)險的發(fā)生，當(dāng)事人能夠預(yù)見，且應(yīng)當(dāng)預(yù)見，當(dāng)事人甘愿冒此風(fēng)險多是抱著僥幸心理自信不會發(fā)生風(fēng)險，主觀上存在過錯。第二，從發(fā)生原因上看，情勢變更多是因不能預(yù)料的經(jīng)濟(jì)因素引發(fā)的，例如國家經(jīng)濟(jì)政策的重大調(diào)整、價格的非正常漲落、市場的異常變化，不決定于價值規(guī)律，而決定于變幻莫測、紛繁復(fù)雜的社會因素，屬于非正常的風(fēng)險；商業(yè)風(fēng)險的發(fā)生取決于經(jīng)營者是否遵守商品的價值規(guī)律，是否了解市場行情以及對市場信息的判斷力等，這種風(fēng)險是商業(yè)活動中的正常風(fēng)險。第三，從發(fā)生時間來看，情勢變更發(fā)生在合同履行期間，即合同生效后至履行終結(jié)前；商業(yè)風(fēng)險不局限于此時間段。第四，從法律后果來看，情勢變更會引起合同變更或者解除，以消除顯失公平的后果。商業(yè)風(fēng)險導(dǎo)致的法律后果則是當(dāng)事人“責(zé)任自負(fù)”。
《指導(dǎo)意見》提出了情勢變更原則的一般適用原則。其提出在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。
另外，還應(yīng)注意情事變更與不可抗力的區(qū)別。不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免和不能克服的客觀情況。情事變更與不可抗力有許多相似之處，例如二者都是不可預(yù)見、不可避免的客觀情況，都可以作為免責(zé)事由，甚至有學(xué)者將不可抗力作為情事變更的特殊情形，但我國主流觀點是將二者區(qū)別開來，二者的區(qū)別表現(xiàn)在：第一，從發(fā)生原因來看，不可抗力由自然或社會兩種因素引起，前者如水災(zāi)、地震、臺風(fēng)、火山爆發(fā)、泥石流等，后者如戰(zhàn)爭、暴亂、罷工、革命等，情事變更是由經(jīng)濟(jì)或社會因素引起，如價格的非正常漲落、幣值的大幅度升降、市場的異常變化以及國家經(jīng)濟(jì)、法律、政策的重大變化等。第二，從適用條件來看，情勢變更僅適用于合同關(guān)系，屬于“裁量免責(zé)”，即最終是否變更或解除合同并免責(zé)，取決于人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁量；不可抗力既可以適用合同行為，也可以適用于侵權(quán)行為，屬于“當(dāng)然免責(zé)”，即因不可抗力不能履行義務(wù)的一方當(dāng)事人享有法定的合同變更、解除權(quán)，可以直接通知對方當(dāng)事人變更或者解除合同。第三，從法律后果來看，不可抗力會引起履行不能或者部分履行不能；情事變更能夠履行，只是如果履行會導(dǎo)致顯失公平。
二、違約金數(shù)額的調(diào)整
該部分主要涉及違約金過高的調(diào)整。關(guān)于違約金過高的調(diào)整，《合同法解釋（二）》第二十九條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的‘過分高于造成的損失’?！痹摋l第一款規(guī)定了違約金過高請求予以適當(dāng)減少的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，第二款規(guī)定了違約金的最高限額，即不超過造成損失的百分之三十?！吨笇?dǎo)意見》進(jìn)一步提出違約金過高的調(diào)整應(yīng)當(dāng)堅持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，違約金過高的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，違約金過高的調(diào)整法官應(yīng)當(dāng)敢于適用釋明權(quán)。
對于在守約方提起的違約之訴中，違約方通常以合同不成立、合同不生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的情形，人民法院可以就違約金是否過高的問題進(jìn)行釋明，即假設(shè)違約成立，是否認(rèn)為違約金過高。對于已經(jīng)向違約方進(jìn)行釋明但違約方堅持不提出調(diào)整違約金請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)遵循民法意思自治原則，一般不予主動調(diào)整。
違約金過高的調(diào)整體現(xiàn)了合同自由與合同正義的價值衡量。
此外，《指導(dǎo)意見》還明確了主張違約金過高的舉證責(zé)任分配規(guī)則和合同解除后，違約金條款的效力。違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理，即合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力，也就是說違約金條款仍然有效。
三、可得利益損失的認(rèn)定
可得利益損失，是指當(dāng)事人訂立合同時能夠合理預(yù)見到的，合同在履行以后可以實現(xiàn)和得到的利益。可得利益損失是純利潤損失，并不包括交易成本，即為取得該利益所支付的費用?？傻美鎿p失主要適用于違約損害賠償，即《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的完全賠償原則：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。當(dāng)然這里的完全賠償只是相對而言的，包括守約方實際損失和可得利益損失，并不包括違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
《指導(dǎo)意見》對可得利益損失進(jìn)行了類型化區(qū)分。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等三種類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。
《指導(dǎo)意見》明確了計算和認(rèn)定可得利益損失規(guī)則。人民法院在計算和認(rèn)定可得利益損失時，應(yīng)當(dāng)綜合運用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。可預(yù)見規(guī)則，是指違約方對守約方可得利益損失的損害賠償額不得超過違約方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款對此有規(guī)定。減損規(guī)則，又稱減輕損失規(guī)則，是指違約方造成損失后，守約方應(yīng)及時采取合理措施防止損失的擴(kuò)大，否則，違約方可不予賠償。《合同法》第一百一十九條對此作了規(guī)定：當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。損益相抵規(guī)則，又稱損害同銷規(guī)則，是指守約方基于損失發(fā)生的同一原因獲得利益時，在其應(yīng)得的損害賠償額中，應(yīng)扣除其所獲得的利益部分。我國現(xiàn)行法律沒有對損益相抵規(guī)則明確規(guī)定。過失相抵規(guī)則，又稱混合過錯規(guī)則，是指受害人對損失的發(fā)生或擴(kuò)大有過失時，可以減輕或免除對方賠償責(zé)任的規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》第一百一十三條第一款對此有規(guī)定：當(dāng)事人雙方違反合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任?！逗贤ā返谝话俣畻l對此也有規(guī)定：當(dāng)事人雙方違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是在以下三種情形中，不適用上述規(guī)則：其一，在合同法第113條第2款規(guī)定的欺詐經(jīng)營情形，應(yīng)當(dāng)適用消費者權(quán)益保護(hù)法；其二，在合同法第114條第1款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄇ樾沃?，?yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人約定的計算方法認(rèn)定；其三，因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形，應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為法則?！?/p>
《指導(dǎo)意見》明確了可得利益損失認(rèn)定時舉證責(zé)任分配規(guī)則。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益、以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。
四、表見代理行為的認(rèn)定
表見代理，又稱表示代理，是指行為人雖沒有代理權(quán)，但善意相對人客觀上有充分理由相信行為人有代理權(quán)，而與其為民事法律行為，該民事法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定了表見代理制度：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理的構(gòu)成要件包括行為人沒有代理權(quán)，行為人以被代理人的名義行為，行為人的行為符合民事法律行為構(gòu)成要件，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。表見代理制度的立法宗旨是維護(hù)交易安全和善意相對人的利益。
《指導(dǎo)意見》明確了表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。構(gòu)成表見代理行為不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上有理由相信行為人有代理權(quán)?！坝欣碛上嘈拧笔侵负贤鄬θ松埔馇覠o過失地相信行為人有代理權(quán)，即相對人在不知道行為人無代理權(quán)方面不存在疏忽或懈怠，并為此承擔(dān)舉證責(zé)任。在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的出具時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
五、效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定
強(qiáng)制性規(guī)定分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范，又稱取締性規(guī)范，是指法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家和社會公共利益，只是損害當(dāng)事人利益的規(guī)范。管理性規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，并不能否認(rèn)合同的效力。效力性規(guī)范，是指法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反這類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者法律、行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效，但如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。合同法第五十二條第（五）項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同為無效合同?！薄逗贤ń忉專ǘ返谑臈l規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。”關(guān)于管理性規(guī)范和效力性規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以從以下三方面判斷：是針對一方當(dāng)事人還是針對雙方當(dāng)事人，是針對行為本身還是針對行為手段、方式、時間、地點等外部條件，是針對合同標(biāo)的還是行為人從業(yè)資格。
實際上，關(guān)于管理性規(guī)范和效力性規(guī)范的區(qū)分并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此，《指導(dǎo)意見》提出應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。
六、不安抗辯權(quán)的適用
不安抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行能力的情形時，有中止履行自己債務(wù)的權(quán)利。合同法第六十八條規(guī)定了不安抗辯權(quán)：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
《指導(dǎo)意見》細(xì)化了不安抗辯權(quán)的適用。對于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽，或者付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則人民法院可以根據(jù)合同法第68條第1款、第69條、第94條第（二）項、第108條、第167條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期?！逗贤ā返诹艞l規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！钡诰攀臈l第（二）項規(guī)定的是在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人可以解除合同。第一百零八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”第一百六十七條：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達(dá)到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費?！?/p>
