(二)“三張清單”的實(shí)施有賴于政府信息公開(kāi)制度的運(yùn)行

　　“三張清單”并非靜止的“清單”本身，而是包含著清理權(quán)力、確定權(quán)力和公開(kāi)權(quán)力的動(dòng)態(tài)過(guò)程。清單之所以謂之“清單”，乃是用“清單”制約權(quán)力，而非他物制約權(quán)力，清單是權(quán)力事實(shí)與權(quán)力規(guī)范之間的平衡。[13]以《江蘇省各部門(mén)行政權(quán)力事項(xiàng)》為例，其行政權(quán)力的清理大體經(jīng)歷了集中審核、三上三下、合法審查、征求意見(jiàn)、專(zhuān)家咨詢等主要環(huán)節(jié)，按照清權(quán)、減權(quán)、制權(quán)、曬權(quán)四個(gè)階段分步推進(jìn)。經(jīng)過(guò)清理，省政府各部門(mén)共有行政權(quán)力事項(xiàng)5647項(xiàng)(不含地震局21項(xiàng)、氣象局78項(xiàng)及保密事項(xiàng))，其中省屬權(quán)力1375項(xiàng)，屬地管理權(quán)力4272項(xiàng)，省屬權(quán)力中，常用權(quán)力947項(xiàng)，三年以上未行使的權(quán)力428項(xiàng)。省監(jiān)察廳、省國(guó)資委、省法制辦、省臺(tái)辦、省監(jiān)獄管理局、省農(nóng)資局沒(méi)有具體行政權(quán)力事項(xiàng)。最后按照省政府常務(wù)會(huì)議要求，在江蘇機(jī)構(gòu)編制網(wǎng)予以公示。[14]

　　因此，在具體的清單文本形式出現(xiàn)之前，是清單清理、鎖定權(quán)力的過(guò)程，在具體的清單文本形式制定之后，則又需要依法公開(kāi)清單。如此，可以逐步厘清行政機(jī)關(guān)的權(quán)力邊界，進(jìn)而規(guī)范行政權(quán)力行使，保障行政相對(duì)人合法權(quán)益。

　　“三張清單”與政府信息公開(kāi)一樣，具有公開(kāi)透明的制度特征，“三張清單”的實(shí)施有賴于政府信息公開(kāi)制度的運(yùn)行。

　　第一，從“三張清單”實(shí)施的動(dòng)態(tài)過(guò)程而言，清單制度本身就包涵了向社會(huì)公開(kāi)的環(huán)節(jié)，而向行政相對(duì)人或社會(huì)公開(kāi)亦是政府信息公開(kāi)的制度內(nèi)容。

　　第二，從“三張清單”的產(chǎn)生歷史而言，先有政府信息公開(kāi)制度，后有“權(quán)力清單”制度，政府信息公開(kāi)為以權(quán)力清單為代表的“三張清單”的出現(xiàn)創(chuàng)造了契機(jī)。

　　第三，從“三張清單”實(shí)施的功能效果而言，清單制度有利于厘清行政權(quán)力邊界，具有同政府信息公開(kāi)制度相一致的限制權(quán)力行使、保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的雙重功能。因?yàn)榫汀稐l例》第1條確立的制度價(jià)值而言，在一個(gè)民主、法治的國(guó)家中，政府信息公開(kāi)是一個(gè)較為有效的權(quán)力防腐劑，而對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，由憲法、法律所確認(rèn)的權(quán)利能否得以實(shí)現(xiàn)，也依賴于政府信息公開(kāi)及其公開(kāi)的程度。[15]

　　(三)“三張清單”的屬性能夠促進(jìn)政府信息公開(kāi)主體建設(shè)

　　首先，“三張清單”屬于應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的政府信息，有利于充分保障公民知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

　　上文已述及，“三張清單”的實(shí)施有賴于政府信息公開(kāi)制度的運(yùn)行，又根據(jù)《條例》的具體規(guī)定，筆者認(rèn)為：“三張清單”本身都屬于政府信息，基于其制度設(shè)計(jì)不僅應(yīng)然需要主動(dòng)公開(kāi)，而且其內(nèi)容也是符合《條例》第9條規(guī)定的具體形式，在性質(zhì)上屬于應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的政府信息。中辦、國(guó)辦《關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門(mén)權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》要求地方各級(jí)政府工作部門(mén)行使的各項(xiàng)行政職權(quán)及其依據(jù)、行使主體、運(yùn)行流程、對(duì)應(yīng)的責(zé)任等，以清單形式明確列示出來(lái)，向社會(huì)公布，接受社會(huì)監(jiān)督。同時(shí)國(guó)辦《2015年政府信息公開(kāi)工作要點(diǎn)》指出，今年重點(diǎn)推進(jìn)行政權(quán)力清單、財(cái)政資金、公共服務(wù)、國(guó)有企業(yè)、環(huán)境保護(hù)等9個(gè)領(lǐng)域的信息公開(kāi)工作。由此看出，實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)的“三張清單”必須與政府信息公開(kāi)的制度結(jié)合，而基于“三張清單”作為主動(dòng)公開(kāi)的政府信息屬性，“三張清單”的主動(dòng)公開(kāi)推動(dòng)著政府信息的公開(kāi)，可以更好地保障公民的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)。

　　其次，“三張清單”劃定了行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的三條邊界，有助于明確行政機(jī)關(guān)的職責(zé)分工，從而指引政府信息的具體公開(kāi)義務(wù)主體。

　　根據(jù)“三張清單”的基本內(nèi)涵和制度實(shí)施的功能效果，可以看出，“三張清單”通過(guò)對(duì)行政權(quán)力行使三條邊界的劃分，必然涉及到行政主體內(nèi)部的權(quán)限劃分，透過(guò)具體清單的描述，可以厘清行政權(quán)力的邊界、不同行政部門(mén)權(quán)責(zé)的范圍，從而有助于明確行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中的權(quán)限劃分。而政府信息作為行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作、獲取的信息，行政機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍必然涵蓋了對(duì)其中所涉及政府信息的權(quán)力行使范圍，從而確定政府信息的制作機(jī)關(guān)、保存機(jī)關(guān)等具體的公開(kāi)主體。以《國(guó)務(wù)院各部門(mén)行政審批項(xiàng)目匯總清單》為例，[16]該清單涉及了60個(gè)部門(mén)、共計(jì)1048條行政審批項(xiàng)目，其中每一項(xiàng)目下具體羅列子項(xiàng)編碼、子項(xiàng)名稱、其他共同審批部門(mén)、審批對(duì)象、設(shè)定依據(jù)和備注內(nèi)容，內(nèi)容中雖然沒(méi)有列明行政審批過(guò)程中的政府信息公開(kāi)主體，但是卻可以通過(guò)每一個(gè)項(xiàng)目的審批部門(mén)、設(shè)定依據(jù)等內(nèi)容確定每一行政審批的實(shí)施主體及其職責(zé)范圍，從而指引在具體行政審批中產(chǎn)生的政府信息公開(kāi)義務(wù)主體。

　　最后，“三張清單”對(duì)于政府信息公開(kāi)主體的指引導(dǎo)向能夠推動(dòng)我國(guó)行政組織法律制度的完善，進(jìn)而從根本上解決我國(guó)政府信息公開(kāi)主體制度構(gòu)建難題。

　　一方面，考察政府信息公開(kāi)主體問(wèn)題與行政組織法的關(guān)系，行政組織法的完善能夠從根本上解決政府信息公開(kāi)主體問(wèn)題。如上所述，行政權(quán)力的歸屬主體缺乏明確的制度規(guī)制是造成我國(guó)政府信息公開(kāi)主體問(wèn)題的根源，而這種行政主體困境并非局限于政府信息公開(kāi)范疇，因?yàn)樾姓?quán)力產(chǎn)生諸多弊病和混亂的主要原因之一在于我國(guó)規(guī)范行政組織及其權(quán)限的行政組織法制建設(shè)緩慢且滯后。[17]因此，行政組織法的完善能夠從法律層面明確行政主體權(quán)責(zé)范圍，從根本上解決行政主體問(wèn)題，包括政府信息公開(kāi)主體問(wèn)題。

　　另一方面，考察“三張清單”與行政組織法的關(guān)系，清單制度對(duì)于行政組織法的完善具有正當(dāng)性。以權(quán)力清單為例，有學(xué)者[18]指出我國(guó)目前權(quán)力清單行政法構(gòu)造存在重大缺陷，因“其由行政系統(tǒng)內(nèi)部通過(guò)行政文件的方式進(jìn)行構(gòu)造的，這種方式將權(quán)力清單作為一個(gè)事實(shí)行為、內(nèi)部行為、政策導(dǎo)向來(lái)看待?！惫式ㄗh“應(yīng)當(dāng)通過(guò)修改行政組織法，將行政系統(tǒng)中的綜合權(quán)限和職能權(quán)限予以厘清;對(duì)相關(guān)部門(mén)行政管理法進(jìn)行修正，針對(duì)每一個(gè)部門(mén)管理將該領(lǐng)域的權(quán)力以清單的方式列舉出來(lái);制定專(zhuān)門(mén)法典，列舉相應(yīng)的權(quán)力清單?！?/p>

　　筆者認(rèn)為，緣起于政策層面的“三張清單”制度確實(shí)存在著上述行政法效力的缺陷，但也正是基于此，恰恰說(shuō)明了“三張清單”對(duì)于行政組織法的完善具有正當(dāng)性，即通過(guò)三張清單的功能實(shí)現(xiàn)行政主體權(quán)責(zé)明確，進(jìn)而完善行政組織法。而且，行政組織法律制度的完善本身就是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，無(wú)法一蹴而就，需要借助現(xiàn)實(shí)的制度條件予以實(shí)現(xiàn)。

　　綜上，“三張清單”有助于行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使邊界的厘清，同時(shí)具有指引政府信息公開(kāi)主體的功能，因此“三張清單”制度的構(gòu)建，有助于推進(jìn)我國(guó)行政組織法的完善，進(jìn)而從根本上解決我國(guó)政府信息公開(kāi)主體困境。

　　四、用“三張清單”重構(gòu)政府信息公開(kāi)主體制度

　　基于“三張清單”劃定了行政機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)邊界的基本內(nèi)涵，“三張清單”能夠促進(jìn)政府信息公開(kāi)主體建設(shè)。鑒于其具有的政府信息和公開(kāi)指引雙重屬性，下文分別從“三張清單”自身完善與政府信息公開(kāi)制度重構(gòu)兩個(gè)方面進(jìn)行探索。

　　(一)“三張清單”的完善

　　基于“三張清單”皆屬于應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的政府信息這一內(nèi)在屬性，完善清單本身的過(guò)程就是促進(jìn)政府信息公開(kāi)制度的過(guò)程。通過(guò)對(duì)各地清單制度的考察，“三張清單”在實(shí)踐運(yùn)行中主要存在如下問(wèn)題：

　　第一，權(quán)力清單與責(zé)任清單并沒(méi)有準(zhǔn)確劃分行政職權(quán)和行政職責(zé)。

　　如果行政機(jī)關(guān)將職權(quán)視為職責(zé)，必然濫用權(quán)力，因?yàn)槁殭?quán)只是履行職責(zé)的手段，應(yīng)視履行職責(zé)的需要而有選擇地行使。[19]以北京西城區(qū)行政清單[20]為例，行政權(quán)力的行使主體被劃分為區(qū)政府組成部門(mén)及相關(guān)單位、市級(jí)派出機(jī)構(gòu)及垂直管理部門(mén)、街道辦事處和企、事業(yè)單位四大類(lèi)。每一主體項(xiàng)下公開(kāi)職權(quán)目錄，即行政權(quán)力事項(xiàng)、領(lǐng)導(dǎo)班子職責(zé)和辦公會(huì)職權(quán)三個(gè)方面內(nèi)容。其以“行政權(quán)力匯總”清單的表述涵蓋了行政職權(quán)的可以為和行政職責(zé)的必須為。如此一來(lái)，不僅“三張清單”原有的價(jià)值和功能無(wú)法完全發(fā)揮，大大降低了其劃定行政權(quán)力邊界的作用，而且還有可能因權(quán)責(zé)不分造成權(quán)力濫用。

　　第二，權(quán)力清單內(nèi)容集中于法定的行政職權(quán)清單，沒(méi)有看到應(yīng)有的行政裁量基準(zhǔn)清單。

　　因?yàn)樾姓袨榇嬖诹b束和裁量的屬性之分，對(duì)于羈束行政而言，僅僅從法定職權(quán)清單遠(yuǎn)不足以滿足“職權(quán)法定”的需求，還應(yīng)當(dāng)從行政程序的規(guī)范角度，劃定行政裁量基準(zhǔn)清單。

　　第三，責(zé)任清單所列“責(zé)任”既可以指相對(duì)于政府職權(quán)的職責(zé)，也可指政府超越職權(quán)、濫用職權(quán)、不履行職責(zé)、違法履行職責(zé)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，如撤銷(xiāo)相應(yīng)行政行為、確認(rèn)相應(yīng)行政行為違法或無(wú)效、責(zé)令限期履行職責(zé)、賠償被侵權(quán)人損失、處分對(duì)之有過(guò)錯(cuò)的公職人員等。

　　而實(shí)踐中的責(zé)任清單集中表現(xiàn)為上述前一種責(zé)任，即政府和政府部門(mén)的職責(zé)，而欠缺后一種責(zé)任，即政府和政府部門(mén)違法、濫權(quán)、不作為的法律責(zé)任。

　　針對(duì)上述具體問(wèn)題，筆者提出完善我國(guó)“三張清單”的如下建議，以期構(gòu)建全面的清單制度。

　　第一，將依法行政基本原則貫穿于“三張清單”的全過(guò)程，必須堅(jiān)持在法律的嚴(yán)格范圍內(nèi)清理、鎖定行政權(quán)力，不得僭越法律。傳統(tǒng)的行政法治國(guó)原則強(qiáng)調(diào)依法與透明，即依據(jù)法律而為的行政決定的透明性及歸屬行政組織責(zé)任的明晰性。[22]法律應(yīng)當(dāng)成為判斷和確定行政機(jī)關(guān)是否擁有以及擁有何種權(quán)力的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。但是目前我國(guó)“三張清單”的存在形式多表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政命令下的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公開(kāi)，并不具有規(guī)范性文件的效力。因此，“三張清單”不得創(chuàng)設(shè)行政權(quán)力義務(wù)，不得超越法律、法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件劃定的邊界。

　　第二，區(qū)別行政職權(quán)和行政職責(zé)的關(guān)系，劃定好行政職權(quán)“可以為”和行政職責(zé)“必須為”的合理邊界，規(guī)范權(quán)力清單和責(zé)任清單，實(shí)現(xiàn)兩者的統(tǒng)一與銜接。

　　第三，重視行政羈束行為與行政裁量行為、行政程序法與行政實(shí)體法、行政義務(wù)和行政責(zé)任的辯證關(guān)系，在權(quán)力清單中補(bǔ)充行政裁量基準(zhǔn)清單、在責(zé)任清單中補(bǔ)充行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)所導(dǎo)致的法律責(zé)任清單、在“三張清單”中加強(qiáng)行政程序?qū)用娴膬?nèi)容。

　　(二)政府信息公開(kāi)制度的重構(gòu)

　　“三張清單”作為政府信息公開(kāi)義務(wù)指引的屬性能夠促進(jìn)政府信息公開(kāi)主體建設(shè)，據(jù)此可以“三張清單”重構(gòu)我國(guó)的政府信息公開(kāi)制度。

　　第一，以“三張清單”完善應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的政府信息范圍。

　　在《條例》修訂時(shí)可以明確使用“權(quán)力清單”、“責(zé)任清單”、“負(fù)面清單”的表述作為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)的政府信息，或者至少將“三張清單”的具體內(nèi)容予以補(bǔ)充羅列，以彌補(bǔ)現(xiàn)有條款主動(dòng)公開(kāi)范圍的不足。具體原因包括：首先，《條例》第9—12條主動(dòng)公開(kāi)范圍的規(guī)定都不同程度地包含了“三張清單”的內(nèi)容。其次，國(guó)辦《2015年政府信息公開(kāi)工作要點(diǎn)》中明確指出重點(diǎn)推進(jìn)“行政權(quán)力清單”領(lǐng)域的信息公開(kāi)工作。最后，上文在案例考察中已述及，正是由于政府信息公開(kāi)制度中主動(dòng)公開(kāi)規(guī)制的缺乏，造成實(shí)踐中眾多行政機(jī)關(guān)不履行政府信息的主動(dòng)公開(kāi)職責(zé)，一定程度上導(dǎo)致了主動(dòng)公開(kāi)淪為了依申請(qǐng)公開(kāi)。

　　第二，以“三張清單”完善政府信息公開(kāi)指南和政府信息公開(kāi)目錄的具體內(nèi)容。

　　《條例》第19條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)編制、公布政府信息公開(kāi)指南和政府信息公開(kāi)目錄，并及時(shí)更新?！边@里的“政府信息公開(kāi)指南”和“政府信息公開(kāi)目錄”與行政清單似有內(nèi)容上的交疊，但前者更強(qiáng)調(diào)信息編排體系、工作機(jī)構(gòu)名稱、信息索引等技術(shù)性、操作性內(nèi)容。鑒于我國(guó)行政組織法制的缺失、行政主體理論的缺陷，地方政府職能部門(mén)的職權(quán)、職責(zé)缺乏明確規(guī)制，由此必將限制公開(kāi)指南和公開(kāi)目錄實(shí)際功能的發(fā)揮，而“三張清單”劃定行政權(quán)力邊界的基本內(nèi)涵和清理、鎖定行政權(quán)力實(shí)施功能，恰好能夠彌補(bǔ)這一問(wèn)題。

　　第三，以“三張清單”重構(gòu)政府信息公開(kāi)主體制度，完善政府信息公開(kāi)主體主動(dòng)公開(kāi)和依申請(qǐng)公開(kāi)的具體程序。

　　如前所述，《條例》在政府信息公開(kāi)范圍中劃定了“主動(dòng)公開(kāi)”、“依申請(qǐng)公開(kāi)”和“不得公開(kāi)”的三條邊界，但僅僅依據(jù)政府信息公開(kāi)行為主動(dòng)和依申請(qǐng)的形式區(qū)別，無(wú)法明確政府信息公開(kāi)主體及其職責(zé)分工。因此，需要借鑒“三張清單”劃定的“行政職責(zé)”“必須為”、“行政職權(quán)”“可以為”和“權(quán)力外”“不得為”的三條邊界，圍繞著政府信息公開(kāi)主體的權(quán)責(zé)范圍，結(jié)合我國(guó)《條例》的具體規(guī)定，對(duì)政府信息公開(kāi)制度進(jìn)行重構(gòu)，具體思路如下圖所示。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　針對(duì)政府信息公開(kāi)主體制度缺陷，筆者主張通過(guò)“三張清單”制度的完善重構(gòu)政府信息公開(kāi)制度。

　　一方面，基于“三張清單”基本內(nèi)涵劃定的行政機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)邊界劃定政府信息公開(kāi)主體的“必須公開(kāi)”、“可以公開(kāi)”和“不公開(kāi)”邊界。第一，以“責(zé)任清單”中的“行政職責(zé)”為依據(jù)，針對(duì)《條例》第9—12條的規(guī)定具體劃定依職責(zé)必須主動(dòng)公開(kāi)的范圍。

　　第二，以“權(quán)力清單”中的“行政職權(quán)”為依據(jù)，針對(duì)《條例》第9—12條的規(guī)定具體劃定依職權(quán)可以主動(dòng)公開(kāi)的范圍、針對(duì)《條例》第13條完善依申請(qǐng)公開(kāi)的范圍。

　　第三，以“負(fù)面清單”完善《條例》第14條不得公開(kāi)的政府信息范圍，解決實(shí)踐中公開(kāi)主體肆意擴(kuò)大不公開(kāi)范圍的問(wèn)題。

　　另一方面，基于“三張清單”對(duì)政府信息公開(kāi)主體的公開(kāi)指引功能，推動(dòng)完善行政組織法律制度，進(jìn)而從根本上解決包括政府信息公開(kāi)主體在內(nèi)的行政主體職責(zé)劃分問(wèn)題，明確政府信息公開(kāi)中具體的制作、保存、公開(kāi)機(jī)關(guān)。

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