所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院得依他們的申請對相關(guān)當(dāng)事人的侵害或有侵害之虞的行為采取強(qiáng)制措施。對行為保全的裁定，不可以上訴，但可以申請復(fù)議。下面由愛華網(wǎng)小編為你介紹行為保全的相關(guān)法律知識。

　　一、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中禁令申請人的證明責(zé)任

　　我國三大知識產(chǎn)權(quán)法即專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法在訴前禁令規(guī)定引入之初，實(shí)踐和理論界的爭議焦點(diǎn)是審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取形式審查還是實(shí)質(zhì)審查。經(jīng)過近些年來審判經(jīng)驗(yàn)的積累，可以說達(dá)成了相對一致的觀點(diǎn)，需要作相對實(shí)質(zhì)性審查，即除了審查申請人是否符合權(quán)利主體資格以及被申請人是否正在實(shí)施或即將實(shí)施被控侵權(quán)行為之外，還需要審查判斷侵權(quán)行為存在的合理可能性，也即申請人是否有勝訴的可能性。例如，在專利侵權(quán)案件中，申請人首先應(yīng)該提供有效的專利權(quán)屬證明，其次應(yīng)該提供被控侵權(quán)產(chǎn)品及其合法來源，還需證明被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征，并應(yīng)提供對申請人專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法之間的技術(shù)特征的相同或相似的對比說明。在對專利侵權(quán)與否進(jìn)行判定時(shí)，需要解釋申請人的權(quán)利要求書，以及被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入專利獨(dú)立權(quán)利要求的保護(hù)范圍。

　　(一)“正在侵權(quán)或即發(fā)侵權(quán)”的證明

　　在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，證明“正在侵權(quán)或即發(fā)侵權(quán)”是禁令申請人重要的證明責(zé)任。因?yàn)樯虡I(yè)秘密并不具有專利的公開性，也不如商標(biāo)權(quán)那樣能夠直觀地判斷，并且商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，當(dāng)事人的取證手段和范圍更加有限，所以申請人很難像在專利侵權(quán)案件中那樣提供被申請人的產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征，并進(jìn)行技術(shù)特征是否相同或近似的對比說明。即使進(jìn)入到正式的司法審理程序，也一般是采用“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的推定規(guī)則。

　　“接觸”意味著被控侵權(quán)人獲得有關(guān)信息資料的高度蓋然性;“實(shí)質(zhì)相似”的技術(shù)或經(jīng)營信息，既包括完全相同的秘密信息，也包括等同的秘密信息即以基本相同的手段、實(shí)現(xiàn)基本相同的功能、達(dá)到基本相同的效果的秘密信息。那么，要求申請人在訴前禁令申請時(shí)就證明“正在侵權(quán)或即發(fā)侵權(quán)”，似乎對申請人太過苛刻，極少有申請人能夠達(dá)到此種證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致了商業(yè)秘密案件中禁令制度的架空。

　　正因?yàn)樯虡I(yè)秘密侵權(quán)案件的這種特殊性，在當(dāng)事人申請?jiān)V前禁令時(shí)，也應(yīng)該采用“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的推定原則，并且這種推定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該低于正式審理時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。例如，若申請人能夠提供證據(jù)證明根據(jù)其商業(yè)秘密生產(chǎn)出來的產(chǎn)品具有特殊性，在某一地域范圍內(nèi)不可能有第二家廠商有能力生產(chǎn)，那么，申請人在申請禁令時(shí)只要證明被申請人有“接觸”+“產(chǎn)品實(shí)質(zhì)相似”，即完成了侵權(quán)行為的推定證明，在禁令其他要件滿足的情況下，法院應(yīng)該發(fā)布禁令。除此之外，“情況緊急”也應(yīng)被納入考慮范圍，即是否存在商業(yè)秘密即將被公開、了解商業(yè)秘密的雇員是否即將到競爭對手處工作、技術(shù)訣竅是否就要被用于生產(chǎn)、侵權(quán)商品是否馬上要進(jìn)入商業(yè)銷售渠道等緊急時(shí)刻。

　　(二) “造成不可挽回的損失”的證明

　　關(guān)于難以彌補(bǔ)的損失，無論是在TRIPS第50條第2款，還是在我國著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法等法律相關(guān)規(guī)定中，申請臨時(shí)禁令的條件都具有如不采取臨時(shí)措施則“可能對權(quán)利人造成不可挽回的損失”這一條件。從司法實(shí)踐來看，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中不可挽回的損失通?？梢钥紤]以下幾個(gè)因素：

　　1.申請人將要受到難以估計(jì)的經(jīng)濟(jì)損害。涉及難以估計(jì)的損害的情形多種多樣，比如市場競爭地位的變化、市場份額的急劇減少等等，申請人需要提交相關(guān)材料證明商業(yè)秘密重大的經(jīng)濟(jì)利益。

　　2.申請人難以得到足夠的經(jīng)濟(jì)賠償。如果原告在案件審理終結(jié)時(shí)就其損失能夠獲得充分的賠償，就不應(yīng)該對被告頒布禁令。但實(shí)際上，由于被申請人沒有足夠的償付能力等原因，申請人的經(jīng)濟(jì)損失也許根本得不到物質(zhì)上的足額賠償。例如，攜帶商業(yè)秘密跳槽的員工，其可能根本無法償付商業(yè)秘密被公開而帶給申請人的損失。如果放任被告的行為繼續(xù)下去，將使本可避免的損害成為必然。所以，被告執(zhí)行判決的能力越差，越有可能受到臨時(shí)禁令的限制。

　　當(dāng)然，除了經(jīng)濟(jì)方面的賠償外，商業(yè)秘密侵權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的一個(gè)最大不同，同樣來源于商業(yè)秘密“一旦公開永久喪失”的特性。筆者認(rèn)為，盡管嚴(yán)格而言商業(yè)秘密的價(jià)值同樣可以以經(jīng)濟(jì)價(jià)值來衡量，但商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，對于“造成不可挽回的損失”，仍可以適當(dāng)?shù)亟档蜆?biāo)準(zhǔn)。

　　二、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中禁令不因反擔(dān)保而解除

　　民事訴訟法第一百零四條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第八條規(guī)定：“停止侵犯專利權(quán)行為裁定所采取的措施，不因被申請人提出反擔(dān)保而解除。”商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，如果被申請人提供了擔(dān)保,是否可以解除禁令?筆者認(rèn)為不可以。

　　民事訴訟法的此種規(guī)定，是因?yàn)槠洳扇×诵袨楸Ｈ拓?cái)產(chǎn)保全統(tǒng)一規(guī)定的立法體系，但是行為保全和財(cái)產(chǎn)保全兩種臨時(shí)措施所要達(dá)到的目的不同：前者是為了阻止被申請人實(shí)施侵權(quán)行為，避免造成申請人的損失或進(jìn)一步擴(kuò)大損失;而后者則是為了防止被申請人轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)或因其他原因喪失清償能力。

　　如果被申請人提供了與被保全財(cái)產(chǎn)相當(dāng)?shù)膿?dān)保，財(cái)產(chǎn)保全措施的目的就已經(jīng)達(dá)到，包括商業(yè)秘密侵權(quán)案件在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，禁令如果因?yàn)楸簧暾埲颂峁┝藫?dān)保而解除，則申請人的知識產(chǎn)權(quán)將受到損害(還是基于商業(yè)秘密一旦公開就永久喪失的特點(diǎn))，此種做法實(shí)際上認(rèn)為被申請人的侵害行為給申請人造成的損害是可以彌補(bǔ)的。而事實(shí)上，在法院對案件進(jìn)行全面審理并對侵權(quán)行為造成的損失作出認(rèn)定之前，無法確認(rèn)被申請人的擔(dān)保是否足以彌補(bǔ)申請人的損失。這明顯有悖于商業(yè)秘密案件中禁令制度設(shè)計(jì)的初衷。因此，筆者認(rèn)為，在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，為禁止權(quán)利人商業(yè)秘密被侵犯所采取的保全措施，不應(yīng)當(dāng)因被申請人提供擔(dān)保而解除。當(dāng)然，為避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)不統(tǒng)一的情況，司法解釋中應(yīng)該對此進(jìn)行進(jìn)一步釋義和說明。

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　　大陸法系中的行為保全制度

　　《法國新民事訴訟法典》第484條至第492條是關(guān)于“臨時(shí)裁定”(Ordonnance　de　référé)的一般規(guī)定，第808至811條是關(guān)于法國大審法院(Grand　d‘Instance)臨時(shí)裁定的內(nèi)容。它規(guī)定，應(yīng)一方當(dāng)事人的請求，另一方當(dāng)事人到場或?qū)ζ鋫鲉竞螅少x予并非受理本訴訟的法官立即采取某種必要措施的權(quán)力?！盀榉乐辜磳l(fā)生的損失，或者為制止明顯非法的擾亂，大審法院院長得始終緊急規(guī)定采取保全措施，或者規(guī)定采取必需的恢復(fù)原狀措施”。但是“在所有緊急情況下，大審法院院長得緊急命令采取不會遇到嚴(yán)重爭議的任何措施”。這就是所謂“裁定命令的措施不得觸犯重大的爭端”的原則?？梢娕R時(shí)裁定程序中的法官的權(quán)力是很有限的。原則上他不得就權(quán)利存在與否作出裁決，因此有人稱之為“浮薄”的管轄權(quán)。第812條規(guī)定，大審法院院長在法律有專門規(guī)定的情況下得依申請受理。由于案情要求，不能經(jīng)對席審理而采取緊急措施時(shí)，大審法院院長得依申請作出裁定，采取任何緊急措施。

　　在德國法律中，行為保全的內(nèi)容內(nèi)含于假處分(einstweilige　Verfugung)中。《德國民事訴訟法》第940條規(guī)定，因避免重大損害或防止急迫的強(qiáng)暴行為，或因其他原因，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時(shí)狀態(tài)時(shí)，可以實(shí)施假處分。假處分的具體內(nèi)容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令對方當(dāng)事人為一定行為或禁止對方當(dāng)事人為一定行為，并且原則上不因?qū)Ψ疆?dāng)事人的反擔(dān)保而撤銷。在緊迫的情形下，可以不經(jīng)言辭辯論作出裁決。德國民事訴訟法關(guān)于假處分規(guī)定的一個(gè)顯著特點(diǎn)在與它強(qiáng)調(diào)假處分程序的獨(dú)立性。雖然假處分是在第八編強(qiáng)制執(zhí)行中規(guī)定的，但它并非執(zhí)行程序，而是簡化了的加速判決程序，其訴訟標(biāo)的是要求擔(dān)保之權(quán)利，而非債權(quán)本身，假處分的請求并不中斷債權(quán)本身的訴訟時(shí)效，假處分的裁決也對本案主訴程序也沒有任何的拘束力。

　　《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)的相關(guān)規(guī)定　TRIPs協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部分第三節(jié)規(guī)定了有關(guān)“臨時(shí)措施”的內(nèi)容。第50條規(guī)定，為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括由海關(guān)放行的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存被訴為侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令采取及時(shí)有效的臨時(shí)措施。該協(xié)議強(qiáng)調(diào)司法當(dāng)局在有關(guān)利害關(guān)系人提出請求之后可以采取有關(guān)措施。當(dāng)事人應(yīng)該在提出申請的時(shí)候提供證明自己是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的證據(jù)、提供侵權(quán)可能會馬上發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的證據(jù)、提供保證金、提供能夠使司法當(dāng)局去認(rèn)定侵權(quán)的必要信息。

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